广西壮族自治区贵港市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）贵民三初字第39号原告卢武朝。

委托代理人王治波、侯毅婷，广东国慧律师事务所律师。

被告邓林忠，系平南镇邓林忠茶饮店的经营者。

原告卢武朝与被告邓林忠侵害商标权纠纷一案，本院于2015年3月4日受理后，依法组成合议庭，于同年4月8日公开开庭审理了本案。

原告卢武朝的委托代理人王治波到庭参加诉讼，被告邓林忠经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。

本案现已审理终结。

原告卢武朝诉称，原告从2005年起便是“”注册商标的所有人，拥有该商标的使用权，核定使用的商品为（第29类）：奶茶；

牛奶饮料；

牛奶制品；

奶酪，（第32类）：啤酒；

果汁饮料；

无酒精饮料；

汽水；

可乐；

乳酸饮料；

饮用蒸馏水；

豆类饮料；

饮料制剂，（第43类）：餐厅；

饭店；

酒吧；

茶馆；

旅游房屋出租；

养老院；

日间托儿所；

为动物提供食宿；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿，（第21类）：餐具；

纸质塑料杯；

日用玻璃器皿；

茶具；

旅行饮水瓶；

刷子；

化妆用具；

保温瓶；

清洁器具。

自“大口九”注册商标核准注册以来，原告将该注册商标用于自营的奶茶饮品店及经营的产品上。

原告公司设立至今已在全国发展了约二千家加盟经销商，2014年7月，原告在例行市场巡查时发现，被告在未经原告许可和授权的情况下，擅自在其经营的平南县平南镇邓林忠茶饮店的店面招牌、产品销售清单、宣传单、产品外包装上均突出使用了“”等带有大口九字样的标识，被告在对外制售的产品（包括奶茶、奶制品、果汁、果汁饮品等）包装上使用“”标识，属于在餐饮服务上使用，足以使消费者造成混淆，已侵害了原告注册商标的商标专用权。

为此，为维护原告的合法权益，依据《中华人民共和国商标法》的相关规定，请判令1.被告立即停止侵权行为，停止在餐饮服务上使用“”等带有大口九字样的标识，销毁带有“”等大口九字样标识的侵权产品、产品外包装、产品销售清单、宣传单、店面装潢和店面招牌；

2.向原告赔偿经济损失人民币15万元；

3.承担原告的律师费、公证费、交通费等为制止侵权行为所支付的合理费用人民币12000元；

4、本案诉讼费用全部由被告承担。

原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、第3714828号、6185754号、6185755号、10265858号商标注册证及第3714828号商标使用许可合同备案通知书、第6185754、6185755号商标核准商标转让证明，拟证明原告拥有和使用该商标；

2、授权加盟店名单及加盟经营、商标许可使用合同、加盟店照片、产品照片，拟证明原告在全国有2000多家加盟店，有较高的知明度；

3.公证书，拟证明被告存在侵权的事实；

4.代理合同、律师费、公证费，拟证明原告为维权而支出的费用。

被告邓忠林答辩称，一、被告经营的“邓忠林茶饮店”是经工商局审批，并于2014年4月9日取得营业执照的合法经营者，经营范围是冷热饮品制售。

二、2014年7月29日广西大口九食品有限公司蔡达振与卢明伟案开庭的第二天，蔡达振已通知被告停止使用带有“大口九”字样的标识。

被告已按通知要求在所有产品、产品外包装、产品销售清单、宣传单和店面招牌等停止使用带有“大口九”字样的标识，并已全部销毁，侵权行为已不存在。

三、假如被告曾短期内存在侵犯原告商标专用权的行为成立，理应由当地工商行政管理局进行行政处罚。

四、原告起诉的各项诉讼请求无事实和法律依据，请求法院依法全部驳回原告的诉讼请求。

被告为其辩解在举证期限内提供的证据有：1.居民身份证、个体工商户营业执照复印件，拟证明被告的身份情况；

2.被告经营的店铺店面照片复印件，拟证明其更改后的店面情况；

3.价目表、部分产品宣传单、产品的照片复印件，拟证明其目前经营的产品没有侵犯原告的商标权。

原告对被告提供的证据1、2、3的真实性没有异议，但认为这些证据反而进一步证明了被告侵权的事实，目前仍想以变通的方式欺骗消费者。

被告无正当理由拒不到庭，视为放弃了对原告提供的证据质证的权利。

本院认为，原告、被告各自提供的证据具有关联性、合法性、客观性，均予以确认。

综合全案证据，本院确认以下法律事实：卢武朝是中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准的商标注册号为第3714828、6185754、6185755、10265858号的注册商标的所有人，其中第3714828号“”商标的注册人为卢武朝，注册有效期自2005年5月7日至2015年5月6日，核定使用的商品为第29类：奶茶（以奶为主）；

牛奶饮料（以牛奶为主的）；

牛奶制品；

奶酪。

第6185755号“”商标的注册人为佛山市禅城区大口九珍珠奶茶店，注册有效期自2010年1月14日至2020年1月13日。

核定使用的商品为第32类：啤酒；

果汁；

果汁饮料（饮料）；

无酒精饮料；

汽水；

可乐；

乳酸饮料（果制品，非奶）；

饮用蒸馏水；

豆类饮料；

饮料制剂。

2012年7月13日经商标局核准，卢武朝受让了该号注册商标。

第6185754号“”商标的注册人为佛山市禅城区大口九珍珠奶茶店，注册有效期自2010年3月28日至2020年3月27日，核定使用为服务项目第43类：咖啡馆；

餐厅；

饭店；

酒吧；

茶馆；

旅游房屋出租；

养老院；

日间托儿所（看孩子）；

为动物提供食宿；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿，2012年7月13日商标局核准卢武朝受让该商标。

第10265858号“”商标的注册人为卢武朝，注册有效期自2013年2月7日至2023年2月6日，核定使用的商品为第21类：杯；

餐具（刀、叉、匙除外）；

纸或塑料杯；

日用玻璃器皿（包括杯、盘、壶、缸）；

茶具；

旅行饮水瓶；

刷子；

化妆用具；

清洁器具（手工操作）等。

佛山市大口九食品有限公司成立于2009年3月30日，企业类型为有限责任公司（自然人独资），注册资金为30万元，法定代表人为卢武朝。

同日卢武朝授权该公司使用第3714828号“”商标，并获商标局核准备案。

佛山市大口九食品有限公司、卢武朝通过签订加盟合同、商标许可使用合同的特许经营模式，在广东、广西、云南、贵州等省（区）开设了多家“”加盟店，加盟店以提供“”品牌饮料制售的餐饮服务为主。

2014年7月4日，广东省广州市白云公证处出具（2014）粤广白云第9600号公证书，主要记载了下列内容：2014年6月14日卢武朝的委托代理人陈家锋与白云公证处的公证员陈兆荣、公证员助理王曦一起到广西平南县平南镇城西路平南宾馆旁标示有“大口九咖啡茶饮冰制品”字样的店铺，对代理人陈家锋向该店铺内人员要求购买饮品、付款、提取相关物品的过程进行了现场监督，并对该店铺内外环境、购买过程、取得的相关物品共拍摄了照片38张，制作了《保全证据工作记录》1份，并对现场取得的销售人员手写的“收据”的字条一张、宣传卡片一张进行了封存。

从公证处拍摄的照片看出，被告在牛奶制品、果汁饮料、点餐单（新菜单）、塑料杯、封口膜、门店招牌使用了大口九字样的标识。

另查明，被告邓忠林是平南县平南镇邓忠林茶饮品店的经营者，该店于2014年4月9日成立，是广西大口九食品有限公司、蔡达振的加盟商，主要经营方式是冷热饮品制售服务，即由顾客进店点单，然后服务人员根据顾客的点单现场制售顾客所点的饮品、小吃等，店铺内有供顾客享用饮品、小吃的桌椅，实质上属提供饮品的餐饮服务，该店目前仍然在店面招牌、产品包装、塑料杯上等使用“大口九”字样的标识。

再查明，原告为制止侵权开支了律师费6000元，公证费5000元。

本院归纳本案双方争议的焦点为1、被告的行为是否构成了侵犯原告商标的使用权；

2、原告的损失是多少，请求赔偿有无依据。

本院认为，原告卢武朝是商标注册号为第3714828、6185754、6185755、10265858号商标的所有人或受让人，商标均处于注册有效期内，其专用权受法律保护，原告享有在经核准的商品或服务上使用注册商标标识并禁止他人侵犯其商标专用权的权利。

被告虽然是广西大口九食品有限公司及蔡达振的加盟商，但蔡达振享有权利的第8796522号“”注册商标核定使用的范围商品为第30类，即茶；

茶叶代用品；

咖啡；

糖；

蜂蜜；

非医用营养粉；

冰淇淋；

豆浆，该商标并未被核准使用于餐饮服务。

被告的加盟店并非单纯销售广西大口九食品有限公司的预包装食品，而是冷热饮品制售、小吃制售，其性质属餐饮服务，其将“”标识用于餐饮服务上已超出该商标的核定使用范围。

要判断被告的行为是否侵犯了原告的商标专用权，就要判断被告使用的“”标识与原告的“”标识是否相近似，而判断商标是否近似应以相关公众的一般注意义务为标准，对有关商标进行隔离观察比较，然后进行整体观察比较和要部观察比较，并考虑请求保护的注册商标的知名度及显著性。

被告使用的“”标识由三个汉字“大口九”及周围的花纹组成，商标的主要部分为“大口九”三个汉字，“大口九”汉字周围所使用的纹饰没有显著性，故该商标中起到标识商品或服务来源作用的是“大口九”三个汉字。

原告使用的“”商标的主要部分也是“大口九”三个汉字，两个标识的主要部分相同；

而原告授权他人经营的餐饮店与被告经营的提供饮品的餐饮服务，两者的消费群体相同，相关公众在接受有关的餐饮服务时对有关服务商标的注意程度较低，也不会对权利人的商标和市场上的同类服务的商标进行比对，对两者的局部差别相对会疏于发现，发生混淆的可能性相对较大。

综上，应认定被告在餐饮服务上使用“”标识与原告一系列“大口九”商标已构成混淆性近似。

根据广东省广州市白云公证处出具（2014）粤广白云第9600号公证书记载的内容，还应认定被告在牛奶制品、果汁饮料、点餐单（新菜单）、塑料杯、封口膜、门店招牌使用了大口九字样的标识，侵犯了原告第3714828、6185754、6185755、10265858号注册商标专用权。

从被告自已提供的证据看，其目前使用的招牌、点餐单、塑料杯、宣传单上仍然使用“”标识，只不过将“大口九”三个汉字设计为一定的艺术形式，仍未脱离“大口九”三字，应认定其仍继续存在侵权的事实，被告辩称其已不再侵权与事实不符，本院不予采信。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权行为。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

被告未经原告许可擅自在其经营服务场所突出使用与“”文字注册商标相近似的“”标识作为服务名称、装潢、产品包装，客观上足以造成相关公众误认为其提供的餐饮服务来源于原告或与原告存在特定的联系，已侵犯了原告的商标专用权，依法应承担侵权责任。

故原告要求被告立即停止侵犯第3714828、6185754、6185755、10265858号注册商标专用权的行为，立即停止在餐饮服务上使用“”等带有大口九字样的标识，销毁带有“”等大口九字样标识的侵权产品、外包装、销售清单、宣传单，本院予以支持。

对被告提出其行为即使构成侵权，也应由工商部门处罚的辩解意见，本院认为，行政责任与民事责任是两种不同性质的责任，即使被告被工商部门处罚了仍不能免除其民事责任，所以，对被告这一辩解意见，本院不予采纳。

关于原告的损失是多少，请求赔偿有无依据的问题。

原告所支出的律师费6000元、公证费5000元，属于为制止侵权行为支出的合理费用，被告应予赔偿。

但原告未能举证证明因被告侵权所造成的损失是多少，也无证据证实被告因此而获利多少，因此，原告的具体损失难以确定。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因侵权所受到的损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，本院酌定被告赔偿原告损失20000元（含制止侵权的合理费用）。

原告请求被告赔偿16.2万元的理由不充分，本院不予全部支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）项、第六十三条第三款、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《最高人民法院〈关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第九条、第十条、第十一条、第十六条、第十七条、第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告邓忠林立即停止侵犯原告卢武朝第3714828、6185754、6185755、10265858号注册商标专用权的行为，停止在餐饮服务上使用“”等带有大口九字样的标识（含侵权产品、店面招牌、店内装潢等），销毁带有“”等带有大口九字样标识的产品外包装、产品销售清单、宣传单；

二、被告邓忠林于本案判决发生法律效力之日起十日内向原告卢武朝支付赔偿款20000元（含制止侵权的合理费用）；

三、驳回原告卢武朝的其他诉讼请求。

案件受理费3540元，由原告卢武朝负担2000元，被告岑仲安负担1540元。

上述义务，义务人未在生效判决确定的期限内履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

权利人可在本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状正本三份，副本四份，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（收款单位：广西壮族自治区高级人民法院诉讼费专户，帐号：20×××77，开户银行：中国农业银行南宁市万象支行）。

逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。