中华人民共和国湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂武汉中知终字第00004号上诉人（原审被告）武汉欧亚达家居集团有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区常青街银河里66号。

法定代表人杜志伟，执行董事。

委托代理人曾正勇，该公司员工。

被上诉人（原审原告）磊若软件公司（英文名：RhinoSoftwaer，Inc），住所地W2693BakertownRoad，Helenville，WI53137，USA。

法定代表人MarkP.Peterson，总裁。

委托代理人彭刚，湖北朴诺律师事务所律师。

委托代理人夏芬，湖北朴诺律师事务所实习律师。

上诉人武汉欧亚达家居集团有限公司（以下简称欧亚达公司）因与被上诉人磊若软件公司（以下简称磊若公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服武汉市江汉区人民法院（2014）鄂江汉知民初字第00003号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成由审判员魏兰担任审判长并主审，审判员杨元新、代理审判员赵千喜参加评议的合议庭，于2015年3月20日公开开庭审理了本案。

上诉人欧亚达公司的委托代理人曾正勇、被上诉人磊若公司的委托代理人彭刚、夏芬到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

磊若公司在一审中起诉称：磊若公司系涉案SERV-UFTP软件的著作权人，已在美国申请版权登记。

欧亚达公司未经磊若公司授权，擅自将涉案软件SERV-U复制到自己主办的公司网站（网址www.aydgroup.com）服务器中使用，严重侵害了磊若公司的涉案软件著作权，造成磊若公司重大经济损失。

磊若公司对此行为已进行公证证据保全。

磊若公司请求判令：一、欧亚达公司立即停止使用涉案SERV-U计算机软件；

二、欧亚达公司赔偿磊若公司经济损失及承担维权合理开支共计人民币200，000元（其中，合理开支为公证费人民币750元、交通费人民币57.7元、工商查档费人民币50元）；

三、欧亚达公司承担本案诉讼费用。

欧亚达公司在一审中答辩称：一、磊若公司没有证据证明涉案计算机软件系由磊若公司开发、完成，磊若公司也无权提起本案诉讼；

二、欧亚达公司是涉案网站所有权人，但欧亚达公司从未安装、使用过涉案软件，欧亚达公司的网站是委托武汉东方星辰商务咨询有限公司（以下简称东方星辰公司）代建的；

三、磊若公司仅凭TELNET命令远程登录后的回复信息指控欧亚达公司网站安装使用了涉案FTP软件的证据不充分，且欧亚达公司在试用期限内使用磊若公司的试用版软件并不构成侵权，磊若公司指控的侵权行为不能成立；

四、磊若公司提供的软件销售价格与涉案软件不相同，侵权损失的赔偿数额缺乏法律依据。

因此，请求法院驳回磊若公司的全部诉讼请求。

一审法院经审理查明：2008年，磊若公司开发、完成涉案计算机软件SERV-U第七版。

2008年4月2日，该软件在美国首次发表。

2012年6月27日，磊若公司申请美国计算机软件登记并获准注册（注册号TX0007557425），注册申请人为磊若公司。

涉案软件属网站服务器FTP软件，用于网站服务器文件传输、交换。

本案审理过程中，磊若公司提交了SERV-UV7.1版计算机软件安装盘载体。

一审法院组织双方当事人将该软件安装光盘进行安装、运行，运行中计算机界面显示署名出品人为磊若公司出品。

2013年3月8日，磊若公司发现被控网站（网址：www.aydgroup.com）服务器安装的FTP软件为SERV-U软件，即申请公证证据保全。

同年8月9日，湖北省武汉市琴台公证处委派公证员进行证据保全。

磊若公司的委托代理人（操作人员黄璇）在公证处公证人员贾寅、钟某现场监督下，使用公证处连接有互联网的计算机系统进行如下操作：点击、打开电脑桌面“开始”项，点击该项下“运行”项，在“打开”中输入“TELNETwww.aydgroup.com21”命令符，点击“确定”按键后，计算机电脑界面显示有“220SERV-UFTPSERVERV7.1READY。

”字符。

操作人员将登陆、打开、运行及运行结果界面截屏打印。

该公证处对取证过程出具了（2013）鄂琴台内证字第8622号公证书，并将上述截屏打印件作为该公证书附录文件。

磊若公司为调查取证及提起本案诉讼等维权事务支付公证费人民币750元（系8案分摊后的费用）、交通费人民币57.7元（系8案分摊后的费用）、工商查询费人民币50元。

一审法院另查明：涉案被控网站工信部ICP备案信息显示，欧亚达公司是该网站开办单位。

2009年9月25日，欧亚达公司委托东方星辰公司代建网站，由欧亚达公司自行购买服务器，东方星辰公司提供网站设计、维护等技术服务。

2012年1月1日，磊若公司的授权代表向上海国惠知识产权代理有限公司（以下简称国惠公司）签发版权授权委托书一份。

授权书内容为：磊若公司授权国惠公司自2012年1月1日至2017年12月31日期间，作为磊若公司处理法律事务受托人，指派代理人代表委托人对中国境内任何侵权人就侵犯委托人知识产权、不正当竞争及其他相关事项在中国提起诉讼（包括民事诉讼、行政诉讼、刑事自诉或公诉程序的一审、二审、再审和执行程序），并有权参加被告可能启动的其他相关司法程序。

一审法院还查明：磊若公司SERV-U软件在中国唯一的供应商是上海软众信息科技有限公司（以下简称软众公司），在中国大陆地区任何分销或转售其产品的个人或公司必须获得软众公司的授权。

2012年2月1日，新华通讯社重庆分社以人民币300，000元的价格从软众公司购买SERV-UFTP文件服务器软件（含一年软件版本升级）黄金版。

一审法院认为：一、关于能否认定磊若公司系涉案SERV-U软件的著作权人并提起本案诉讼的问题。

涉案计算机软件属于境外创作、完成的计算机软件作品。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。

在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反的证据除外。

本案中，磊若公司提供了涉案软件安装盘（载体）、美国版权局注册登记证书及磊若公司对国惠公司的版权授权代理文件以证明磊若公司是涉案软件作品的著作权人身份。

根据磊若公司提交的涉案SERV-U软件V7.1版安装盘显示的信息，该软件由磊若公司署名，同时根据磊若公司提交的美国版权局对涉案计算机软件的登记注册信息及磊若公司对国惠公司授权文件，可以证明涉案FTP软件由磊若公司创作完成，系该计算机软件著作权人。

该软件为境外版权作品，中国和美国均为《伯尔尼公约》的签字成员国，依照我国《著作权法》第二条第二款和《计算机软件保护条例》第五条第三款的规定，磊若公司对涉案SERV-U软件V7.1依法享有的著作权应受我国著作权法的保护。

二、关于被控网站服务器是否安装、使用涉案计算机软件及其行为是否构成侵权的问题。

首先，涉案SERV-U软件为网络服务器FTP软件（全称FILETRANSFERPROTOCOL，即文件传输协议），用于网站服务器数据传输与交换，执行FTP协议。

FTP程序运行在网络服务器20和21端口。

20端口用于在客户端和服务器间传输数据流，而21端口用于传输控制流，且是命令通向FTP服务器的进口端口，通常是FTP的默认登录端口。

FTP客户机可以给服务器发出命令来下载文件、上传文件、创建或改变服务器上的目录。

FTP虽然可以被终端用户直接使用，但它被FTP客户端程序所控制，通过一定程序来实现。

登录服务器客户端，服务器发回FTP信息，该信息是对FTP命令的响应代码（即220代码，“服务器准备就绪”），由带有解释文本的应答代码组成。

由此表明，根据FTP协议的要求，网站服务器21端口是一个开放的端口，可以供服务器客户端直接使用，并按照接收的命令程序回馈响应的220标准代码（FTP身份信息）。

其次，网站服务器可以通过TELNET命令实施远程登录，获取服务器中的FTP身份回馈信息。

TELNET为TELETYPENETWORK英文缩写，是计算机程序中的专有名词，表示远程登录协议和方式，即根据TELNET协议，实施远程登录程序。

TELNET程序由TELNET客户端和TELNET服务器端程序组成，该命令程序可以让用户在本地TELNET客户端上远程登录到远程TELNET服务器，在本地输入的命令可以在远程服务器上运行，服务器把运行结果返回到本地，如同直接在服务器控制台上进行登录操作，即在本地操作和控制远程服务器。

该命令的基本功能是允许用户登录进入远程主机系统，用户使用TELNET命令时，使自己的主机暂时成为远程主机的一个仿真终端（伪终端），把用户输入的每个字符传输给主机，再将主机输出的每个信息回显在计算机屏幕上。

根据TELNET命令的操作过程，在本地机键盘上输入数据信息，通过本地机操作系统传输到客户机程序，客户机程序将其处理后返回操作系统，并由操作系统经过网络传送到远程主机，远程操作系统将所接收的数据传送给远程服务器系统，并经服务器程序再次处理后返回到远程主机操作系统上的伪终端入口点，最后远程操作系统将数据传送到用户正在运行的应用程序，完成一次输入过程。

输出则按照同一路径从服务器传送到服务器客户机。

以上远程登录程序的技术过程表明，远程登录程序旨在将远程登录设计为登录远程主机服务器的仿真终端，通过本地机操作系统运行该仿真终端，操作、控制远程机服务器21端口。

根据TELNET命令的基本功能和操作路径，该命令须由包含有TELNET命令程序的操作系统来执行，并在服务器21端口运行，才能完成TELNET远程登录程序。

若登录的远程主机端口为20端口，或23端口，TELNET命令将登录失败。

因此，TELNET命令程序实际上用于监听远程机21端口的FTP程序，具有探视远程主机FTP身份信息的功能。

以上两点表明，从技术上看，可以利用TELNET命令的探视功能，监听远程主机服务器21端口的FTP信息，使TELNET命令成为绕开被控网站服务器后台，获取远程主机服务器中FTP信息的取证手段。

在本案中，磊若公司根据FTP程序的技术结构和TELNET命令程序的特殊功能，登录了被控网站服务器21端口，得到被控网站21端口中FTP软件的身份信息为SERV-UV7.1版的回馈信息。

因此，采用这种远程登录命令程序进行取证的结果具有确定性。

故磊若公司的取证结果，能够证明被控网站服务器安装的FTP软件为原告磊若公司享有著作权的计算机软件SERV-UV7.1版。

关于被控网站是否使用了涉案SERV-U软件的问题。

第一，TELNET程序通过远程登录获取的信息十分有限，回馈信息只能表明被控网站服务器中的FTP的表面信息；

第二，欧亚达公司是被控网站所有者，控制着被控网站服务器的后台登录程序（账户和密码），并控制服务器的21端口，还可以采取可能的防火墙方式封闭21端口，进而阻止外界探访或者是攻击其服务器系统，因此，从技术上其他人要探视其服务器中的FTP信息不大可能；

第三，根据FTP协议和TELNET计算机命令程序，从技术上考虑，要获得被控网站服务器是否运行涉案SERV-U软件的更多信息的证据，需由距离这种信息最近的欧亚达公司来完成，如，服务器中的FTP软件安装记录、更新记录、卸装记录等，而在本案中，欧亚达公司虽辩称，在试用期限内使用磊若公司的试用版软件并不构成侵权问题，其没有提出证据证明其网站上使用的是试用版。

即使是试用版，也应提供证据证明其是在试用版要求的期限内试用，否则无法免除其侵权责任，故一审法院对欧亚达公司的辩称不予采纳。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，一审确认被控网站服务器中涉案SERV-UV7.1版FTP软件构成对磊若公司享有著作权的涉案SERV-U计算机软件的复制。

本案中，欧亚达公司仅证明其与东方星辰公司签订的网站代建协议，并没有就其复制使用涉案软件的合法授权提交证据予以证明，且被控网站为经营性网站，根据我国《著作权法》第二十四条关于“使用他人作品应获得著作权人的授权许可”的规定，被控网站服务器中的FTP软件为磊若公司享有著作权的SERV-UV7.1版的侵权复制品，欧亚达公司的行为构成对磊若公司享有著作权的计算机软件的复制权的侵犯。

三、关于欧亚达公司在本案中应承担的侵权责任问题。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（一）项的规定承担民事责任。

该条规定将软件最终用户商业性使用盗版软件这种比较明显的损害软件著作权人权益的行为明确为侵权行为，应承担民事责任。

本案中，SERV-UV7.1软件显属功能性商业使用软件，欧亚达公司没有提供证据证明其使用的网站对应的虚拟空间安装的SERV-UV7.1软件有合法来源，也未提供证据证明为他人所恶意安装，主观上具有过错，客观上致使磊若公司软件的市场销售份额受到影响，给其造成一定的经济损失，该行为已构成侵权，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

磊若公司主张欧亚达公司停止其侵权行为，卸载其网站服务器中的涉案FTP软件（SERV-U软件）的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于经济损失的赔偿数额，磊若公司提供的一份交易合同的成交价格是磊若公司与交易对方协商的结果，不具备统一适用性。

软众公司作为磊若公司在中国唯一的供应商，其销售SERV-U软件具有多个版本，价格从人民币30，000元至人民币100，000元不等，其他版本价格同样不适用于本案。

由于无法确定磊若公司的损失以及欧亚达公司的获利，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，在综合考虑涉案软件的用途、软件升级更新情况、被告欧亚达公司的使用方式、侵权行为的过错程度，并参考同类软件的市场许可费用和同类案件的裁量标准等因素后，酌情确定由欧亚达公司赔偿磊若公司人民币60，000元。

磊若公司在本案中提出的经济损失判赔请求数额的超过部分，一审法院不再支持。

磊若公司为本案支付的公证费、交通费系为包括本案在内的8个案件的分摊费用，具有合理性，应与本案磊若公司支付的工商查询费人民币50元一并认定为合理费用。

以上费用合计人民币857.7元，由欧亚达公司承担。

一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条、第十一条、第四十八条第一项、《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十五条第二款、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、欧亚达公司于本判决生效之日起立即停止侵权行为，即立即停止使用涉案SERV-UV7.1版计算机软件；

二、欧亚达公司于本判决生效之日起十日内，赔偿磊若公司经济损失人民币60，000元；

三、欧亚达公司于本判决生效之日起十日内，给付磊若公司维权合理费用人民币857.7元；

四、驳回磊若公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费人民币4，300元、其他费用人民币46元，共计人民币4，346元，由欧亚达公司负担。

上诉人欧亚达公司不服一审判决，向本院提起上诉称：请求本院撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回磊若公司的诉讼请求。

理由如下：一、一审法院根据磊若公司提交的TELNET命令的返回值证据，认定欧亚达公司的服务器涉嫌安装SERV-U软件，侵犯了磊若公司SERV-U软件的复制权，明显认定事实不清，适用法律错误。

二、一审法院判令欧亚达公司承担本案的全部案件受理费，适用法律有误。

被上诉人磊若公司庭审口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决，驳回上诉人的全部上诉请求。

对于一审诉讼费用的承担，不属于二审法院审理范围，应该按照复议程序进行处理。

二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案二审争议焦点为：一、上诉人欧亚达公司是否侵犯被上诉人磊若公司所享有的SERV-U软件著作权；

二、上诉人欧亚达公司是否有权对一审法院关于诉讼费用的决定提起上诉。

一、关于上诉人欧亚达公司是否侵犯被上诉人磊若公司对SERV-U软件所享有的著作权。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。

”本案中，根据欧亚达公司与案外人东方星辰公司签订的网站服务合同，虽然被控网站是欧亚达公司委托东方星辰公司代建，但欧亚达公司没有证据证明其使用的SERV-U软件已经获得磊若公司的授权许可，其在公司经营性网站上利用SERV-U软件的传输功能，实现商业目的的行为构成商业使用计算机软件行为，侵犯了磊若公司对SERV-U软件享有的著作权。

上诉人欧亚达公司认为其使用的SERV-U软件为试用版，应当提交证明其使用行为是在30天试用期以内的证据。

由于被控网站服务器由欧亚达公司所购买，被控网站亦由欧亚达公司运营，一审法院根据当事人的举证能力，确定由欧亚达公司承担该事实的举证责任并无不当，故欧亚达公司关于被控网站使用的SERV-U软件为试用版的上诉理由不能成立。

而且，即使被控网站使用的SERV-U软件为试用版，在试用版软件过期后，其许可证信息显示为“测试期已过，该软件转成个人版”是指允许公众为个人学习、研究等非商业性目的的使用，不包括软件商业使用行为。

因此，欧亚达公司关于磊若公司默许其在软件试用期后仍可以继续运行涉案软件的上诉理由，本院不予支持。

二、上诉人欧亚达公司是否有权对一审法院关于诉讼费用的决定提起上诉。

《诉讼费用交纳办法》第三十条规定：“第二审人民法院改变第一审人民法院作出的判决、裁定的，应当相应变更第一审人民法院对诉讼费用负担的决定。

”第四十三条第一款、第二款规定：“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。

当事人单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的，可以向作出决定的人民法院院长申请复核。

复核决定应当自收到当事人申请之日起15日内作出。

”依据上述规定，欧亚达公司上诉请求变更一审法院关于诉讼费用决定的理由不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人欧亚达公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。

经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币4，300元，由上诉人武汉欧亚达家居集团有限公司负担。

本判决为终审判决。