广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）中中法知民终字第59号上诉人（原审被告）：严冠文，男，1976年5月21日出生，汉族，广东省云浮市郁南县连滩镇人，系中山市黄圃镇宇宙之星数码商店的业主，现住中山市。
被上诉人（原审原告）：深圳雷柏科技股份有限公司，住所地广东省深圳市。
法定代表人：曾浩，该公司董事长。
委托代理人：陈永辉，广东青晖律师事务所律师。
上诉人严冠文因与被上诉人深圳雷柏科技股份有限公司（以下简称雷柏公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法知民初字第592号民事判决，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭进行了审理。
本案现已审理终结。
原审法院审理查明：雷柏公司是第6782915号“ГΛΡΟΟ”以及第5850813号“雷柏”注册商标的权利人。
第6782915号注册商标的有效期限为2010年9月28日至2020年9月27日，商标核定使用的商品为第9类，包括计算机、计算机键盘、计算机外围设备、计算机程序（可下载软件）、鼠标（数据处理设备）、鼠标垫、扬声器音箱、个人用立体声装置、头戴耳机、摄像机。
第5850813号注册商标的有效期限为2009年10月21日至2019年10月20日，商标核定使用的商品为第9类，包括计算机、计算机键盘、计算机外围设备、计算机周边设备、鼠标（数据处理设备）、鼠标垫、扬声器音箱、个人用立体声装置、头戴耳机、摄像机。
2014年4月10日，雷柏公司向浙江省衢州市华厦公证处申请证据保全。
同日，公证员张丰、公证员助理李铁军与雷柏公司的委托代理人刘海军来到位于中山市黄圃镇新明北路的中山市黄圃镇宇宙之星数码商店（以下简称宇宙之星数码商店），刘海军以普通消费者的身份在该商店购买无线鼠标一个，并当场取得号码为0069729的送货单一张。
购买结束后，在公证员的现场监督下，刘海军用手机对上述商店的门面和购买的鼠标、送货单进行拍照，公证员助理用封签对购买的鼠标进行证据固定，并将鼠标交由刘海军保管。
针对上述事实，浙江省衢州市华厦公证处出具了（2014）浙衢市证民字第656号公证书。
雷柏公司出具鉴定证明书称：来源于中山市黄圃镇新明北路的宇宙之星数码商店的无线鼠标，经鉴定，该产品属于假冒雷柏公司注册商标的侵权产品。
经庭审查验，（2014）浙衢市证民字第656号公证书所指封存实物的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。
经现场开启证据保全的实物包装盒，内有无线鼠标一个，鼠标正面有“ГΛΡΟΟ”字样，外包装盒上有“ГΛΡΟΟ雷柏”字样。
双方对此均没有异议，但严冠文不清楚涉案无线鼠标是否由其销售。
雷柏公司为证实其为制止侵权行为而支出的合理费用，提交了公证费发票及送货单，公证费发票的金额为400元，送货单记载的金额为50元，送货单上加盖的印章为“宇宙之星数码名店城／中山市黄圃镇新明北路77号”。
雷柏公司未提交住宿费、餐饮费、交通费以及律师费发票。
原审再查：雷柏公司成立于2002年8月5日，企业类型为股份有限公司（中外合资、上市）。
宇宙之星数码商店为个体工商户，成立于2010年3月30日，经营地址是中山市，经营范围为销售手机及其配件、固定电话、电脑、照相机、数码产品、影音设备、电话卡以及维修手机。
2014年7月28日，雷柏公司诉至原审法院，请求判令：一、严冠文立即停止侵犯第5850813号“雷柏”及第6782915号“ГΛΡΟΟ”注册商标专用权的行为；
二、严冠文赔偿雷柏公司经济损失（含合理开支）2万元；
三、严冠文承担本案诉讼费用。
原审法院认为：雷柏公司是第6782915号“ГΛΡΟΟ”以及第5850813号“雷柏”注册商标的权利人，且上述注册商标现处于有效保护期限内，故雷柏公司依法享有的注册商标专用权应受到法律保护。
本案争议的焦点为：1、被控侵权的产品是否由严冠文销售；
2、严冠文销售的被控侵权产品是否侵犯雷柏公司的注册商标专用权。
针对焦点1，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。
但有相反证据足以推翻公证证明的除外。
”本案中，没有证据显示（2014）浙衢市证民字第656号公证书存在违法的情形，故确认该公证书所记载的事实，认定严冠文销售了被控侵权的无线鼠标。
严冠文辩称雷柏公司购买被控侵权产品与出具鉴定证明书在同一天，不符合常理，该答辩意见没有事实和法律依据，不予采纳。
针对焦点2，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。
”首先，严冠文销售的被控侵权产品与雷柏公司注册商标核定使用的商品属于同类别；
其次，将被控侵权商品使用的“ГΛΡΟΟ”“雷柏”标识与雷柏公司的注册商标标识中的“ГΛΡΟΟ”“雷柏”进行比较，两者文字完全相同，易使相关公众对被控侵权商品的来源产生误认或者认为被控侵权产品与雷柏公司有特定联系，且雷柏公司亦出具鉴定书证实被控侵权商品为假冒其注册商标的侵权商品，故认定严冠文销售被控侵权商品的行为侵害了雷柏公司的注册商标专用权，应承担侵权责任。
现雷柏公司要求严冠文停止侵犯其注册商标专用权及赔偿损失，予以支持。
严冠文提交送货单证实被控侵权商品的合法来源，但是送货单没有相关单位的签名或盖章，亦未得到确认，故不足以证明被控侵权产品的合法来源，且严冠文是专营电脑的经营者，其辨别能力应当高于普通的消费者，严冠文应当认识到其销售的商品为侵犯他人注册商标专用权的商品，故对严冠文的抗辩，不予采纳。
关于赔偿数额问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；
侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
”本案中，双方均没有证据证实因严冠文的侵权行为导致雷柏公司的损失以及严冠文的获利数额。
鉴于此，综合考虑被侵权商标的声誉、雷柏公司以及严冠文的经营规模、侵权者的主观过错及认错态度、侵权产品的销售价格、雷柏公司为制止侵权而支出的合理费用等因素，酌定严冠文赔偿雷柏公司经济损失8500元（含合理费用）。
综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决：一、严冠文自本判决生效之日起立即停止实施侵犯雷柏公司享有的第5850813号“雷柏”及第6782915号“ГΛΡΟΟ”注册商标专用权的行为；
二、严冠文自本判决生效之日起五日内赔偿雷柏公司经济损失及为制止侵权的合理费用共计8500元；
三、驳回雷柏公司其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费300元，减半收取为150元，雷柏公司承担30元，严冠文负担120元。
上诉人严冠文不服原审判决，向本院上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。
一、严冠文经营的宇宙之星数码商店销售的雷柏鼠标，是从中山市西区华江中乔笔记本大卖场D30卡小苏电脑周边数码网络批发行（以下简称小苏数码批发行）合法渠道进的货，且该批发行依然正常经营。
二、雷柏公司的代理人刘海军于2014年4月10日晚上9点左右在宇宙之星数码商店购买鼠标一个，而同时在其公司出具鉴定书，时间上不合理，存在证据造假嫌疑。
三、雷柏公司提供的鼠标样品与购买收据上的型号不一致，且样品上粘贴的封条不完整，故该鼠标不是在宇宙之星数码商店购买的。
四、雷柏公司提供的（2012）穗花法知民初字第17号民事判决书，与本案无关。
宇宙之星数码商店主营的是手机，而店内少量的电脑配件只是作为销售手机时的馈赠礼品。
五、浙江省衢州市华厦公证处跨区域开展业务，属于公证程序违法，且公证费发票的开具日期为2014年5月28日，与雷柏公司申请公证的日期2014年4月10日不符。
六、原审判决严冠文赔偿雷柏公司经济损失8500元，没有事实和法律依据。
故请求判令：一、撤销原审判决；
二、由雷柏公司承担本案诉讼费用。
二审中，严冠文为支持其上诉请求，向本院提供了下列证据：一、小苏数码批发行的照片两张；
二、小苏数码批发行经理苏少武的名片一张。
上述两份证据，证明涉案的产品是宇宙之星数码商店从小苏数码批发行购买的，有合法来源。
三、宇宙之星数码商店照片两张，证明宇宙之星数码商店主要是销售手机产品的，涉案的产品只是作为赠品。
被上诉人雷柏公司未进行答辩，也没有向本院提供新的证据。
本院审理查明：原审法院查明的事实基本清楚，本院予以确认。
本院另查：根据严冠文向原审法院提供的№0024489《小苏电脑周边·数码·网络批发行送货单》，该单上没有记载开具日期及客户名称，也没有加盖销售单位的印章。
在该单的尾部，在“送货单位及经手人”处亦没有经手人签名。
同时，严冠文也没有提供小苏数码批发行的工商登记资料。
严冠文向本院提供的小苏数码批发行的照片及苏少武的名片，也均没有显示出有关涉案鼠标的信息资料。
本院认为：本案为侵害商标权纠纷的案件。
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定：“除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；
涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。
”根据第十二届全国人民代表大会常务委员会于2013年8月30日通过的《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》（以下简称商标法修改决定），该决定于2014年5月1日起施行。
而严冠文经营的宇宙之星数码商店向雷柏公司销售被控侵权商品的行为发生于2014年4月10日，即商标法修改决定施行前，且雷柏公司也没有提供证据证明严冠文经营的宇宙之星数码商店在2014年5月1日之后仍在继续销售被控侵权商品，即不能认定宇宙之星数码商店的侵权行为在商标法修改决定施行后仍在持续，因此本案应适用《中华人民共和国商标法》（2001年修正）的有关规定。
原审法院适用《中华人民共和国商标法》（2013年修正）的相关规定，认定严冠文的行为构成侵权及其应承担的法律责任，属适用法律不当，本院予以纠正。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。
”本案中，根据浙江省衢州市华厦公证处（2014）浙衢市证民字第656号公证书记载的内容，本案的公证事项是在浙江省衢州市华厦公证处公证员张丰的现场监督下进行的，其程序符合法律规定。
同时，雷柏公司委托代理人申请公证部门对严冠文涉嫌侵权的行为进行公证保全，以及公证保全的过程等，均没有违反法律的规定，也没有侵害严冠文的合法权益，且严冠文也无相反证据足以推翻该公证，故本院对该公证的事实予以确认。
至于严冠文上诉提出的浙江省衢州市华厦公证处违反属地管辖原则进行公证的问题，因公证仅仅是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动，因此，民事法律行为、有法律意义的事实和文书经公证机构公证产生的证明力，与公证机构是否违反执业区域规定并无必然的联系。
此外，雷柏公司的打假人员在涉案公证的当日，即对涉案侵权产品进行鉴定，并出具加盖有雷柏公司印章的鉴定证明，也未违背常理。
至于公证费发票的开具日期与雷柏公司申请公证日期的不同，并不影响浙江省衢州市华厦公证处（2014）浙衢市证民字第656号公证书的证明力。
故本院对严冠文的该上诉主张不予采纳。
根据浙江省衢州市华厦公证处（2014）浙衢市证民字第656号公证书，本案被控侵权商品系雷柏公司委托代理人在浙江省衢州市华厦公证处公证员的现场监督下，在严冠文经营的宇宙之星数码商店购买取得的。
至于宇宙之星数码商店主营的是手机，还是电脑配件，并不影响认定宇宙之星数码商店销售涉案鼠标的事实。
《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
……。
”本案中，将宇宙之星数码商店销售的被控侵权商品使用的“ГΛΡΟΟ”“雷柏”标识与雷柏公司的注册商标“ГΛΡΟΟ”“雷柏”进行比较，两者文字完全相同，易使相关公众对被控侵权商品的来源产生误认或者认为被控侵权商品与雷柏公司有特定联系，且雷柏公司出具鉴定书证实被控侵权商品为假冒其注册商标的侵权商品。
原审法院据此认定严冠文经营的宇宙之星数码商店销售被控侵权商品的行为侵害了雷柏公司的注册商标专用权，并无不妥，本院予以维持。
《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。
”本案中，严冠文主张被控侵权的鼠标是宇宙之星数码商店从小苏数码批发行进的货，并向原审法院提供了№0024489《小苏电脑周边·数码·网络批发行送货单》。
但是，该单上没有记载开具日期及客户名称，也没有加盖销售单位的印章。
在该单的尾部，在“送货单位及经手人”处亦没有经手人签名。
同时，严冠文也没有提供小苏数码批发行的工商登记资料，证明小苏数码批发行是经工商部门登记的合法经营主体。
而严冠文向本院提供的小苏数码批发行的照片及苏少武的名片，也均没有显示出有关被控侵权鼠标的信息资料。
因此，无法确定宇宙之星数码商店销售的被控侵权商品的来源。
此外，严冠文经营的宇宙之星数码商店是从事手机及其配件、电脑、数码产品等销售的个体工商户，其认知品牌的能力应远比一般消费者高，其提交的上述证据，并不能证明其已尽到合理审慎的注意义务。
因此，无法认定宇宙之星数码商店在销售被控侵权商品时不知道该商品是侵害注册商标专用权的商品。
故严冠文提出的合法来源抗辩主张不能成立，本院不予支持。
严冠文经营的宇宙之星数码商店销售被控侵权商品，侵害了雷柏公司的注册商标专用权，依法应立即停止侵权行为，并赔偿雷柏公司的经济损失。
《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。
”该条第二款规定：“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。
”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法（2001年修正）第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。
”该条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
”该《解释》第十七条第一款规定：“商标法（2001年修正）第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。
”该条第二款规定：“人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。
”根据上述规定，在确定商标侵权赔偿数额时，侵权人首先应当按照侵权人因侵权所获得的利益，或者按照被侵权人因被侵权所受到的损失给予赔偿；
侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，权利人可以请求人民法院在法律规定的赔偿幅度内确定赔偿数额。
赔偿数额还应当包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。
本案中，并没有证据证明侵权人因侵权所获得的利益或者权利人因被侵权所受损失的情况。
因此，在侵权人的违法所得或者权利人的实际损失均无法确定的情况下，原审法院根据当事人的请求，在综合考虑本案侵权行为的性质，宇宙之星数码商店的侵权方式、侵权时间、主观过错程度、经营规模，涉案商标的声誉以及雷柏公司在本案中对侵权行为进行调查、取证、诉讼应支出的合理费用等因素后，酌定严冠文应向雷柏公司赔偿经济损失（含合理开支）为8500元，是符合法律规定和客观实际的，并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人严冠文的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。
原审判决适用法律虽有瑕疵，但其认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。
依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第二项、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人严冠文负担。
本判决为终审判决。