河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）冀民三终字第59号上诉人（原审被告）：河北嘉和房地产开发有限公司（原河北广垣嘉和房地产开发有限公司）。

住所地：河北省石家庄市长安区谈固西街**号嘉和商务中心*楼。

法定代表人：赵月芳，该公司总经理。

委托代理人：高云飞，该公司法律顾问。

被上诉人（原审原告）：高林。

上诉人河北嘉和房地产开发有限公司（以下简称嘉和房产公司）因与被上诉人高林侵害实用新型专利权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2013）石民五初宇第000213号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2015年6月4日受理后，依法组成合议庭于2015年6月23日公开开庭审理了本案。

上诉人嘉和房产公司的委托代理人高云飞，被上诉人高林到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

被上诉人高林在原审中诉称：本人拥有名称为“可调整的自动隐形纱窗轨道安装装置”的实用新型专利，嘉和房产公司未经许可在河北省石家庄市中山东路嘉���房地产项目中的1-6号楼安装使用了侵犯其专利权的产品。

故请求法院判令被告嘉和房产公司停止侵害专利权的行为，赔偿高林经济损失10万元，并承担本案的诉讼费用。

上诉人嘉和房产公司在原审中口头答辩称：我公司己将涉案河北省石家庄市中山东路嘉和房地产项目中的1-8号楼安装使用的隐形纱窗制作安装工程发包给了张宝良，并支付了该项工程款417000元，我们有合法来源的证据，依据专利法的相关规定，我公司不承担赔偿高林经济损失的民事责任。

原审法院查明，2003午6月3日，高林将自己自行设计的一种名称为“可调整的自动隐形纱窗轨道安装装置”，向国家专利局申请专利，国家专利局于2004年6月2日批准并公告授权，专利号为ZL0326××××.1，专利权人为高林，该专利为实用新型专利。

该专利权利要求书载明：1、一种可调整的自动隐形纱窗轨道安装装置，包括与所述轨道一侧的安装燕尾槽配合的固定块，其特征在于：在所述的固定块的中部设有一个横向长孔。

2、根据权利要求1所述的可调整的自动隐形纱窗轨道安装装置，其特征在于：所述的长孔的两端为圆形。

高林提交的国家知识产权局于2012年7月9日颁发的本案专利登记簿副本（证书号：619473）第二项法律状态栏载明：截止至办理本专利登记簿副本之日起，该专利权有效。

年费缴纳至2013年6月2日。

2011年6月25日，高林与第三方北京市富源昌商贸有限责任公司签订的“可调整的自动隐形纱窗轨道安装装置”专利实施许可合同（专利号为ZL0326××××.1），约定本合同涉及的使用费为被许可方每生产、销售一樘纱窗给付许可方15元／樘的专利使用费。

又查明，2013年4月13日，高林的委托代理人杨伟伟与天津市河东区公证处公证人王某和公证员于超到河北省石家庄市中山东路嘉和城楼盘现场，杨伟伟在公证员监督下，对该项目中的1-6号楼安装使用的“隐形纱窗”进行了随机勘察。

并制作了现场勘察笔录，所拍摄的照片共33张。

公证处于2013年4月17日作出了（2013）津河东证字第1830号公证书文本。

原审庭审中，依据公证处公证人员和高林委托代理人杨伟伟现场勘察制作的笔录内容载明，所涉案1-6号楼盘隐形纱窗的安装样式一致，对其中2号楼一房间安装的隐形纱窗随机拆解观察，发现该隐形纱窗安装有可调整的自动隐形安装装置，其纱窗轨道一侧安装有燕尾槽，该燕尾槽配合有固定块，固定块的中部设有一个横向长孔，长孔的两端为圆形，以上所载明的内容结构与本案专利权利要求1和2中明确记载的必要技术特征相比对，嘉和房产公司所安装可调整的自动隐形安装装置的技术特征，己落入涉案专利的保护范围。

另查明，被告成立于2007年5��16日，名称为河北广垣嘉和房地产开发有限公司，后于2013年5月16日更名为嘉和房产公司，经营地址不变。

经营范围是房地产开发与房地产投资、室内外装饰装修服务等。

营业有效期限至2057年5月16日。

还查明，2011年3月2日，全显勇（甲方）与张宝良（乙万）签订的隐形纱窗制作安装承包合同，该合同约定：甲方同意将谈固旧村改造C地块一期工程---领秀城1-8号楼（即涉案项目）及沿街商业的隐形纱窗制作安装承包给乙方施工。

安装价格是隐形纱窗按实际安装数量为准，隐形纱窗综合单价包括隐形纱窗的材料、加工、制作、运输、安装、验收等有关费用，综合单包一次包死为26元／个（不含税）。

工程截止4月20日完工（包工包料）。

全显勇（甲方）向张宝良分别于2011年3月2日支付纱窗工程款1万元；

2011年3月16日支付纱窗工程款4万元；

一张无日期纱窗货款收据4万元；

2011年3月30日支付纱窗货款8万元；

2011年4月9日支付纱窗货款8万元；

2011年4月26日支付纱窗货款8万元；

2011年7月20支付纱窗款3万元；

2011年8月20日支付纱窗货款3万元；

另一张纱窗款27000元和保证金1万元无日期（以上9张均为张宝良手写白条，无任何公司印章）。

2011年3月22日，嘉和房产公司通过中国建设银行用电子转帐方式向文安县聚元铅塑厂支付4万元（银行转帐支票存根号码1050133000007784，出票日期为2011年3月17日，用途隐形纱窗）。

原审法院认为：高林享有名称为“可调整的自动隐形纱窗轨道安装装置”（专利号为ZL0326××××.1）的实用新型专利权，该专利权处于合法有效状态，应依法受到保护。

《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的除外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的的制造、使用、许诺销售、进口其专利产品”。

该案中，被告嘉和房产公司开发承建的河北省石家庄市中山东路嘉和房地产项目中的1-6号楼过程中，所安装使用的“隐形纱窗”技术结构都安装有“隐形纱窗轨道”，均未经高林许可。

为生产经营目的，使用、销售了与原告相同相近似的涉案侵权产品的行为，己构成了对高林实用新型名称为“可调整的自动隐形纱窗轨道安装装置”专利权的侵犯。

被告嘉和房产公司应立即停止对高林上述专利的侵害，并承担因涉案侵权给高林造成的经济损失的民事责任。

被告嘉和房产公司工商企业登记的经营范围有室内外装饰装修服务内容，证明其有自已的装饰装修施工队伍。

被告嘉和房产公司以张宝良与全显勇签订的隐形纱窗制作安装承包合同为由，主张所安装使用的隐形纱窗有合法来源，但又未能提供证据证明全显���与被告嘉和房产公司之间的关系，也未能提供证据证明张宝良的个人身份证明、所从事的职业，及张宝良与文安县聚元铝塑厂之间是否有关联。

据此，对被告嘉和房产公司以所安装使用的涉案隐形纱窗有合法来源理由无证据支持，原审法院不予采信。

对于损失赔偿一节，鉴于本案侵权产品仅是纱窗的部份组件，且高林提交的系被告与不明去向的第三方签订的《安装合同》及价格，并未提供被告嘉和房产公司获利和高林所受的实际损失，且高林提供的（2012）津河东证字第1830号公证书中现场勘察记录所涉及的楼盘数量仅是以“目测、估算”，没有提供实际安装图或经审计部门实际审计的结果，对高林请求判令被告嘉和房产公司赔偿损失10万元缺乏相应证据支持。

据此，应以被告嘉和房产公司的侵权情节、侵权行为性质、侵权的数量，以及高林专利的技术程度，专利许可使用费以及高林为制止侵权的合理费用支出等内容，综合酌情确定5万元为宜。

依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》（2008年12月27日第三次修正）第十一条第一款、第五十九条第一款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告河北广垣嘉和房地产开发有限公司（现河北嘉和房地产开发有限公司）自本判决生效之日起，立即停止侵害原告高林享有的“可调整的自动隐形纱窗轨道安装装置”（专利号为ZL0326××××.1）的实用新型专利权的行为；

二、被告河北广垣嘉和房地产开发有限公司（现河北嘉和房地产开发有限公司）自本判决生效之日起十五日内赔偿原告高林经济损失5万元；

被告河北广垣嘉和房地产开发有限��司（现河北嘉和房地产开发有限公司）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回原告高林的其他诉讼请求。

案件受理费2300元，由被告河北广垣嘉和房地产开发有限公司（现河北嘉和房地产开发有限公司）承担。

上诉人嘉和房产公司不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提出上诉。

请求：1、撤销石家庄市中级人民法院（2013）石民五初字第00213号民事判决书，驳回被上诉人高林的诉讼请求。

2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法。

原审判决以嘉和房产公司工商企业登记的经营范围，认定嘉和房产公司有自己的装饰装修施工队伍是严重错误的。

经营范围仅仅是企业可以进行���营活动的范围，表明我方可以在经营活动范围内从事经营活动，但是并不能表明我方就一定有自己的装饰装修施工队伍。

二、全显勇系我方工作人员，其与张宝良签订隐形纱窗制作安装承包合同、付款的行为，都是职务行为。

这一点，全显勇出庭作证时已经认可，原审判决却认定我方未能提供全显勇与嘉和房产公司之间的关系是严重错误的。

三、至于张宝良的个人身份证明及所从事的职业，以及张宝良与文安县聚源铝塑厂之间是否有关联，原审法院在开庭时并未询问，也未向我方明确释明，现在却以此作为判决理由，于法无据。

四、我方提交的隐形纱窗制作安装承包合同和付款凭证，足以说明张宝良及文安县聚源铝塑厂提供了纱窗，又不是我方偷的抢的，应当视为有合法来源。

因此，我方不应承担任何责任。

五、一审程序严重违法。

1、一审法院从未通知过上诉人���议庭组成人员。

2、人民法院按照普通程序审理案件，应当在开庭三日前用传票传唤当事人。

但是原审法院未曾书面通知上诉人的诉讼代理人。

3、本案是以合议庭的形式进行审理的，但是开庭时仅仅只有一名审判员（主办人）参加，其他合议庭成员都没有参加，但是未参加庭审的审判人员却在判决书上体现出来。

被上诉人高林答辩称：上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明，原审查明的事实属实。

根据诉辩双方的陈述及答辩意见，本院确定双方争议的焦点问题是：一、原审法院的审理程序是否违法？

二、上诉人嘉和房产公司应否承担侵权的法律责任？

双方对本院归纳的焦点无异议。

一、关于原审法院的审理程序是否违法的问题。

从原审法院的卷中材料审查，原审开庭笔录中明确列明了三名合议庭组成人员，记载的其他庭审程序也符��法律规定，嘉和房产公司在开庭时并未对原审开庭程序提出过异议，且也在庭审笔录上签字认可。

高林对嘉和房产公司的该上诉主张予以否认，称三名法官均在场参与了审理。

嘉和房产公司已参加原审庭审的事实也说明，原审法院已依照法律规定通知其庭审的具体时间。

故嘉和房产公司上诉称原审法院未通知合议庭组成人员、未送达开庭传票、独任审判等主张，本院不予支持。

二、关于上诉人嘉和房产公司应否承担侵权责任的问题。

《专利法》第七十条“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”规定所要达到的法律效果，是通过侵权产品使用者的举证，确定被控侵权产品的生产者，从源头上制止侵权产品的生产、销售，保护权利人合法利益。

因此，确定侵权��品的制造者是该产品使用者必须要承担的举证责任。

本案中，嘉和房产公司虽然提交了全显勇与张宝良签订的《隐形纱窗制作安装承包合同》，并称该合同是全显勇代表其公司签订，以证明被控侵权产品由张宝良加工制作。

但原审中就连嘉和房产公司都未能找到张宝良本人出庭，仅以其他证人出庭的形式来证明张宝良实施了隐形纱窗的制作工作。

且《隐形纱窗制作安装承包合同》中并没有标明张宝良的公民身份号码信息，导致张宝良作为一个法律主体的不确定性。

嘉和房产公司主张的合法来源法律主体的不确定性，是因其对张宝良承揽资质的审查疏忽所造成的，不应转嫁到涉案专利权人身上。

嘉和房产公司向文安县聚源铝塑厂汇款的证据，仅能证明嘉和房产公司与文安县聚源铝塑厂之间具有经济往来，但缺乏将张宝良与文安县聚源铝塑厂联系在一起的连接点证据���使得三者之间的法律关系不明。

如果采纳嘉和房产公司其产品既不是偷的也不是抢的，应视为有合法来源的主张，必然导致下一步专利权人高林与张宝良或文安县聚源铝塑厂之间因无法律上的关联性而无法提起侵权诉讼。

该结果明显不符合《专利法》第七十条有关合法来源的规定，本院不予采纳。

另外，由于嘉和房产公司在开发的楼盘中使用了被控侵权产品，无论嘉和房产公司是使用自己的装修队施工，还是外包装修施工，作为该房产项目开发者的嘉和房产公司对于所用材料没有证据显示已尽到了应有的审查义务，理应就其对外发包的项目承担相应的法律责任。

之后，嘉和房产公司可再依据双方签订的合同予以追偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”。

嘉和房产公司主张被控侵权产品来源于张宝良���与文安县聚源铝塑厂，理应对与合同相对应的张宝良身份信息、张宝良与文安县聚源铝塑厂之间的法律关系等问题“及时提供证据”加以证明。

嘉和房产公司有关需要原审法院释明的主张，没有法律依据。

本案中高林没有有效的证据证明嘉和房产公司所开发的项目中，被控侵权隐形纱窗的具体数额，无法适用高林主张的15元／樘的专利使用费计算其损失，故原审法院根据嘉和房产公司的侵权情节、侵权产品的数量、涉案专利权的技术程度，以及高林制止侵权合理支出等内容，酌情确定嘉和房产公司赔偿5万元并无不当。

综上，上诉人嘉和房产公司的上诉主张没有事实及法律依据，本院不予支持。

原审判决认定事实基本清楚，适用法律得当，应当予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由嘉和房产公司承担。

本判决为终审判决。