浙江省宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2015）甬鄞知初字第104号原告：江西开心人大药房连锁有限公司（组织机构代码为73918305-2）。

住所地：江西省南昌市青山湖区。

法定代表人：唐世伶，执行董事。

委托代理人：周智雄，该公司员工。

委托代理人：温达福，该公司员工。

被告：宁波市鄞州甬城会好康药房有限公司。

住所地：浙江省宁波市鄞州区。

法定代表人：万文辉，该公司总经理。

原告江西开心人大药房连锁有限公司为与被告宁波市鄞州甬城会好康药房有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，于2015年5月5日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法适用简易程序由代理审判员邝荣独任审理。

本案于2015年6月19日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人温达福、周智雄，被告的法定代表人万文辉到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告江西开心人大药房连锁有限公司起诉称：原告是2002年7月10日依法成立的全国知名的药房连锁企业，注册资本为2000万元，原告从成立之日起就实际使用“开心人大药房”商标，且实际使用的同时向国家商标局申请注册，于2004年4月取得涉案商标专用权，该商标注册证号为3277618。

原告于2014年4月提出的3277618号商标续展申请已被商标局受理。

2010年11月7日，原告取得“开心人”注册商标，注册证号为7135559。

原告根据国家商标局关于新增3509“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”等服务项目的通知，于2013年1月21日向国家商标局申请在第35类3509类似群注册“开心人大药房”及“开心人”商标。

原告自成立以来连续多年获得“中国连锁药店前十强”、“中国十大医药风云企业”、“中国五大最上进企业”、“全国AAA诚信大药房”、“中国连锁药店百强企业第12名”、“2012年度中国连锁药店综合实力百强企业”等全国性荣誉称号。

2011年3月15日，原告通过合法审批获得互联网药品交易资质，开始网络药品的销售服务，开启了面向全国消费者的开心人大药房网上药品交易平台。

开心人大药房网上药店综合排名亦列为全国网上药店前列，先后获得“年度最受欢迎医药保健品类商城”、“中国医药电商模式创新奖”、“最具品牌突破力企业大奖”等荣誉称号。

“开心人大药房”及“开心人”商标已具有广泛的知名度和较高的美誉度。

被告成立于2013年5月21日，在未经原告授权前提下擅自将“开心人”登记为公司企业字号，且擅自在其药店的招牌、购物票据、购物袋、印章等地方大量并显著使用了与“开心人大药房”注册商标相同或主体部分相同的商标标识或字样。

被告的搭便车行为足以使一般公众误认为被告与原告存在联系，也弱化了原告注册商标的显著性。

被告的行为构成了商标侵权和不正当竞争，故请求法院判令：一、被告立即全面停止商标侵权和不正当竞争行为，即停止在药店招牌、购物袋、购物小票上突出使用“开心人大药房”字样；

拆除、销毁所有含有“开心人大药房”、“开心人”字样及近似字样的招牌等物品；

变更企业字号，变更后的企业字号不得含有“开心人”“开心”字样及近似字样；

二、被告在《宁波日报》发表公开致歉声明，消除影响；

三、被告赔偿原告经济损失14万元。

被告宁波市鄞州甬城会好康药房有限公司答辩称：被告系在工商行政管理局合法登记注册的企业，其在发票、印章、小票等上面使用的“开心人”字样系经依法核准的企业名称中的字号，属于合法使用，并未构成商标侵权以及不正当竞争，原告诉称的赔偿无依据，故要求驳回原告的诉讼请求。

原告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：1、营业执照、组织机构代码证、第3277618号商标注册证及注册商标变更证明、商标续展申请受理通知书、变更商标申请人／注册人名义／地址受理通知书、第7135559号商标注册证各1份，拟证明原告拥有第3277618号“开心人大药房”、第7135559号“开心人”注册商标专用权，系本案适格主体的事实；

2、第12074641、12074640号商标注册申请受理通知书各1份，拟证明原告已按照商标局要求在新增3509药品、医疗用品零售或者批发服务类似群上提出了“开心人大药房”及“开心人”注册商标的申请，且该申请已被商标局受理的事实；

3、（2013）洪城证经字第430号公证书、国家商标局认定的部分第35类3503类推销（替他人）商标为中国驰名商标的情况打印件各1份，拟证明国家商标局对药品零售、超市、百货等第35类3503替他人推销类似群注册商标认定为驰名商标，故药品零售属于3503替他人推销类似群的事实；

4、说明、南昌市圆通速递有限公司为开心人大药房网上药店向全国各地区投递商品服务情况各1份、发票1套、增值电信业务经营许可证、互联网药品交易服务资格证书、互联网药品信息服务资格证书1套，拟证明原告开始开设网上药店，影响及于全国的事实；

5、企业工商登记信息、被告药店视频资料、发票及电脑小票、法律意见书、EMS邮寄单及查询结果打印件各1份、照片6份，拟证明被告擅自将“开心人大药房”商标字样登记为企业字号，并擅自在其药店招牌、购物小票及门外装饰上擅自使用“开心人”标识，侵害原告“开心人大药房”注册商标专用权及构成不正当竞争的事实；

6、光盘1张（内含中央电视台及江西省电视台关于开心人大药房开业初期的报道各1份）、2010年度中国药品零售连锁百强企业第12名证书、2011-2012年度最受欢迎医药保健类商城证书照片打印件、2012年度中国连锁药店综合实力百强企业证书、2013年最具品牌突破力企业大奖证书、2013年中国医药电商模式创新奖证书照片打印件各1份、江西省著名商标证书及牌匾照片打印件各2张、2004-2006年中国连锁药店百强排行榜、开心人注册商标被认定为江西省著名商标证书各1份，江西开心人大药房连锁有限公司企业信息、北京开心人在线电子商务有限公司企业信息打印件各1份，拟证明原告在药店开业初期得到全国及地方主要媒体广泛报道和宣传，开心人大药房和“开心人”品牌在药品零售行业中具有很大影响力、知名度及美誉度，已为相关公众所知悉的事实；

7、特许经营协议1份、汇款凭证及发票1套、九江县开心人大药房桥头店人员名单1份，拟证明“开心人大药房”商标品牌特许经营县级市场加盟费为10万元、年管理费为2万元的事实、以及杨双双连续三年缴费的事实；

8、公证费发票、车票、住宿费发票、购药发票一组，拟证明原告因维权产生的部分维权成本，具体数额由法院认定。

被告未向本院提交证据。

对于原告提供的证据，被告质证后认为：对证据1，被告无异议，本院予以确认。

对证据2，被告对真实性无异议，但认为原告尚未取得注册，本院对该证据的真实性予以确认，但该证据仅能证明原告在第35类新增项目上申请注册“开心人大药房”及“开心人”商标，但无法确定具体的申请项目。

对证据3，被告对真实性无异议，对关联性及证明目的有异议。

本院对该证据的真实性予以确认，对证明目的在说理部分综合阐述。

对证据4，被告对真实性有异议，本院认为，该证据中的说明及投递商品服务情况由案外人单方出具且被告不予认可，而快递费发票也仅能证明原告与快递公司之间的委托服务关系，上述证据无法证明原告待证事实，本院不予确认。

对证据5，被告对真实性无异议，但认为不能证明待证事实，本院对该份证据的真实性予以确认，对证明目的在说理部分综合阐述。

对证据6，被告对真实性有异议，经本院核实，在《东方时空》2002年第四季度获奖节目及名单中，确有《南昌平价药店冲击波》这个节目，与原告提供的视频能够对应，且该视频内容较为完整，故本院对宣传报道视频中的中央电视台东方时空节目《南昌平价药店冲击波》部分予以确认，其余宣传报道视频并不完整，也无法核实节目播出时间，且被告也不予认可，故本院不予确认；

2010年度中国药品零售连锁百强企业第12名证书、2012年度中国连锁药店综合实力百强企业证书、2013年最具品牌突破力企业大奖证书的荣誉获得主体虽系与原告有关联的企业，但并非本案原告，上述证书与本案缺乏关联性，本院不予确认；

2011-2012年度最受欢迎医药保健类商城证书、2013年中国医药电商模式创新奖证书系照片打印件，真实性无法确定且被告也不予认可，本院不予确认；

2008年至2011年、2011年至2014年江西省著名商标牌匾能够与证书相印证，本院予以确认；

其他荣誉证书均系原件，被告虽不予认可但也未提供相反证据予以反驳，本院予以确认；

企业信息与待证事实无关，本院不予确认。

对证据7、8，被告对真实性有异议。

上述证据均系原件且能相互印证，本院对真实性予以确认，对证明目的在说理部分综合阐述。

根据原、被告双方的诉、辩意见以及本院确认的有效证据，认定事实如下：2004年4月14日，南昌开心大药房有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了“开心人大药房”商标，其中粗体大号“开心人”三字在上，小号字体的“大药房”三字在下，该商标特别注明“大药房”文字放弃专用权，商标注册证号为3277618，核定服务项目为第35类之进出口代理、推销（替他人）、市场分析、组织商业广告性的贸易交易会、商业管理辅助、商业询价、商业行情代理、商业场所搬迁、计算机数据库信息系统化、饭店商业管理（商品截止）。

注册地址为江西南昌市东湖区福州路159号，注册有效期限为2004年4月14日至2014年4月13日止。

2005年6月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准第3277618号商标变更注册人名义为：江西开心人大药房连锁有限公司，变更注册人地址为：江西南昌市青山湖区南昌民营科技园内（高新大道388号金铃实业城）。

2010年11月7日，原告经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第7135559号“开心人”商标，核定服务项目为第35类之工商管理辅助、特许经营的商业管理、替他人推销、替他人采购（替其他企业采购商品或服务）、商业场所搬迁、计算机数据库信息系统化、自动售货机出租（截止）。

国家工商行政管理总局商标局于2014年6月12日受理了原告递交的第3277618号商标续展申请。

2013年1月21日，原告向国家工商行政管理总局商标局申请在国际分类第35类新增项目上注册“开心人”及“开心人大药房”商标。

原告的开心人大药房在2002年成立之初，中央电视台《东方时空》栏目以《南昌平价药店冲击波》为题，针对开心人大药房大幅降价对药店行业的冲击进行了专题报道。

原告曾先后被中国药店杂志社评为“2004年中国连锁药店百强排行榜第8名”、“2005年中国连锁药店百强排行榜第7名”、“2006年中国连锁药店百强排行榜第7名”，2008年7月10日、2011年11月15日，原告使用在推销（替他人）上的“开心人大药房”注册商标先后被江西省工商行政管理总局和江西省著名商标认定委员会认定为江西省著名商标，有效期分别为2008年7月10日至2011年7月9日、2011年11月至2014年10月。

2014年6月25日，原告取得由江西省食品药品监督管理局颁发的互联网药品信息服务资格证书，同年10月8日，原告取得由江西省食品药品监督管理局颁发的互联网药品交易服务资格证书，其开设的网上药店名为“开心人网上药店”，网站域名为360kxr.com，IP地址为119.254.4.247。

2013年5月21日，被告经宁波市工商行政管理局鄞州分局核准成立，企业名称为宁波市鄞州区爱生活大药房有限公司，2014年6月19日变更为宁波市鄞州甬城之星开心人大药房有限公司，企业类型为私营有限责任公司，经营范围为处方药与非处方药（中成药，化学药制剂，抗生素制剂，生化药品，生物制品）、中药材、中药饮片（不含配方经营）的零售（在许可证有效期内经营）。

第一类医疗器械、第二类医疗器械、日用品、化妆品、仪器仪表、家用电器、预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）的零售。

被告在其位于浙江省宁波市鄞州区贸城中路588号的药店黄色招牌上印制了红色立体“甬城之星开心人大药房”字样；

在购物袋上印制了“宁波市鄞州甬城之星开心人大药房”字样，其中“甬城之星开心人”字体较大；

电脑小票上印有“甬城之星开心人大药房”字样；

发票及电脑小票上均加盖“宁波市鄞州甬城之星开心人大药房有限公司”公章。

另查明，原告为制止被告侵权支出购药费52.3元以及一定的差旅费等费用。

审理中，经宁波市工商行政管理局鄞州分局核准，被告于2015年7月24日将企业名称变更为现名称。

本院认为，本案争议焦点主要为：一、被告是否存在侵害原告商标专用权的行为；

二、被告以“甬城之星开心人”作为企业字号的行为是否构成不正当竞争；

三、如构成侵权，被告应向原告承担何种民事责任。

对第一个争议焦点，本院认为，被告的原企业名称系经宁波市工商行政管理局鄞州分局依法核准，“甬城之星开心人”系其企业字号，被告在店招及购物小票上使用“甬城之星开心人大药房”、在购物袋上突出使用“鄞州甬城之星开心人大药房”的行为，但均未突出“开心人”字样，属于对其企业名称中企业字号的合理使用，不构成对原告注册商标专用权的侵害。

故本院对原告要求被告停止在药店招牌、购物袋、购物小票上突出使用“开心人大药房”字样的请求不予支持。

对第二个争议焦点，本院认为，原告在“开心人大药房”商标注册之前，于2002年在江西南昌开设了开心人大药房，中央电视台《东方时空》栏目以《南昌平价药店冲击波》为题，针对开心人大药房大幅降价对药店行业的冲击进行了专题报道。

2004年4月14日，原告取得“开心人大药房”注册商标专用权，曾先后被《中国药店杂志社》评为“2004年中国连锁药店百强排行榜第8名”、“2005年中国连锁药店百强排行榜第7名”、“2006年中国连锁药店百强排行榜第7名”。

2008年7月10日，原告的“开心人大药房”商标被评为江西省著名商标。

可见，经过多年使用及经营，在被告核准登记原企业名称“宁波市鄞州甬城之星开心人大药房有限公司”之时，原告的“开心人大药房”商标已具有了一定的知名度。

被告作为同业经营者，理应知晓上述注册商标，在此情形下，其将“开心人”作为原企业名称中字号的组成部分加以登记并在药店招牌等处进行使用，主观上具有利用“开心人大药房”商标知名度的故意。

对于被告辩称其原企业字号为“甬城之星开心人”，不会与“开心人”构成混淆。

本院认为，该字号完整包含了原告享有商标专用权的“开心人”商标，且在“开心人”之前加上“甬城之星”四个字之后，整个含义并未发生实质的改变，加之“开心人”商标已经具有了一定的知名度，而“甬城之星”在同行业中则不具有知名度，文字本身显著识别性也较低，仍然容易使普通消费者误认为被告的药店与原告具有某种关联，有违市场经营者应当遵循的诚实信用原则，且足以使相关公众对服务的来源产生混淆，构成不正当竞争。

故本院对原告要求被告立即停止不正当竞争行为，即立即停止使用原企业名称“宁波市鄞州甬城之星开心人大药房有限公司”的主张予以支持。

对于原告要求被告拆除、销毁所有含有“开心人大药房”、“开心人”字样及近似字样的招牌等物品的主张，因本院已经判令被告停止使用原企业名称“宁波市鄞州甬城之星开心人大药房有限公司”，其中即包含要求被告对店铺招牌等物品进行整改之义，无需再判令拆除。

对于原告要求被告变更企业名称的主张，由于本院查明被告已经变更企业名称，且变更后的企业名称中不含“开心人”字样，故本院不再判令被告变更企业名称。

对于第三个争议焦点，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；

并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

”本案中，原告未举证证明其因被告侵权造成的实际损失以及被告因侵权获利的金额。

对于原告主张以“开心人大药房”商标品牌特许经营在江西省内县级市场加盟费及管理费12万元作为赔偿依据，本院认为，原告至今未进入宁波市场进行经营，“开心人大药房”注册商标在宁波地区内尚无较高知名度，该注册商标的品牌效应以及该商标在江西地区及宁波以外其他地区已经形成的市场信誉与其在宁波区域范围内并不相同；

且原告提供的特许经营合同系许可他人在江西省九江县内的涉案商标独家许可，除许可使用商标外，原告收取的费用中还包括协助被特许人申报药店经营许可证、提供员工培训和资料、对被特许人经营活动进行辅导和督促等内容，故原告提供的特许经营合同与本案不具有可比性，本案不宜以原告对第三人的特许经营加盟费及管理费作为标准确定赔偿数额。

故此，本院根据原告选择适用法定赔偿，考虑到原告“开心人大药房商标”的知名度及尚未在宁波地区开拓市场的现状、被告经营规模、所处商业区域、被告企业字号使用的时间、原告因制止被告侵权行为所支出的合理费用等因素，本院酌定被告赔偿原告经济损失18000元（含为维权支出的费用）。

对于原告要求登报消除影响的诉讼请求，本院认为被告原企业名称中以“开心人”作为企业字号等侵权行为不足以对原告注册商标及其商业信誉造成影响，故对原告要求被告在《宁波日报》上发表公开致歉声明，消除影响的诉请不予支持。

本院认为，本案涉及侵害商标权，而2013年8月30日通过修改的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日起施行，故本案涉及修改前与修改后的商标法之间的选择适用问题。

根据原告提供的证据，本案被诉侵权行为持续至2014年5月1日之后，故本案应适用2014年5月1日起施行的《中华人民共和国商标法》。

综上，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款、第二十条第一款之规定，判决如下：一、被告宁波市鄞州甬城会好康药房有限公司立即停止不正当竞争行为，即立即停止使用原企业名称“宁波市鄞州甬城之星开心人大药房有限公司”；

二、限被告宁波市鄞州甬城会好康药房有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江西开心人大药房连锁有限公司经济损失18000元（含为维权支出的费用）；

三、驳回原告江西开心人大药房连锁有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费3100元，减半收取1550元，由原告江西开心人大药房连锁有限公司负担500元，被告宁波市鄞州甬城会好康药房有限公司负担850元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为户名宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。

如邮政汇款，收款人为浙江省宁波市中级人民法院立案室。

汇款时一律注明原审案号。

逾期不交，作自动撤回上诉处理。

代理审判员　邝　荣二〇一五年七月三十一日代书　记员　何悦儿［引用的法条］一、《中华人民共和国民法通则》四条，第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款：第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。

第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）赔偿损失；

（八）支付违约金；

（九）消除影响、恢复名誉；

（十）赔礼道歉。

以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。

二、《中华人民共和国商标法》第五十八条：第五十八条将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

三、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。

第二十条经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；

并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。