江苏省南京市中级人民法院?民 事 判 决 书(2015)宁知民初字第70号原告刘向东，男，汉族，1979年1月1日生。

委托代理人任宝新，北京市国凯律师事务所律师。

委托代理人蔡佳武，广东普罗米修律师事务所律师。

被告江苏苏宁易购电子商务公司，住所地在江苏省南京市玄武区徐庄软件园苏宁大道1号。

法定代表人金明，该公司总经理。

委托代理人赵刚，男，汉族，1978年11月24日生。

被告深圳格桑智能电子制造有限公司，住所地在广东省深圳市宝安区福永街道福新街北侧（福新街106号）第二层202号。

法定代表人辛乐。

原告刘向东诉被告江苏苏宁易购电子商务公司（以下简称苏宁易购公司）、深圳格桑智能电子制造有限公司（以下简称深圳格桑公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2015年4月14日受理后，依法组成合议庭，并于2015年6月18日公开开庭进行了审理。

原告的委托代理人任宝新，被告苏宁易购公司的委托代理人赵刚到庭参加了诉讼。

被告深圳格桑公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告刘向东诉称：其依法享有“音响（金刚便携式XWAY-M5）”外观设计专利权（专利号为ZL201130083928.8）。

原告通过苏宁易购网站购买到被告深圳格桑公司生产、销售的侵犯原告外观设计专利权的音响，两被告的行为未取得原告的许可，应当承担相应的法律责任。

原告诉至法院，请求判令：1、被告苏宁易购公司立即停止侵权，即立即撤除网站上侵权产品信息；

2、被告深圳格桑公司立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品并销毁库存侵权产品和专用模具；

3、被告深圳格桑公司赔偿原告经济损失、合理费用共计6万元；

4、被告深圳格桑公司承担本案的诉讼费用。

庭审中，被告苏宁易购公司陈述其已经对被诉侵权产品进行下架处理，原告对此表示认可，并撤回第1项诉讼请求。

被告苏宁易购公司庭审时辩称，其是网络平台服务提供商，对被诉侵权产品不构成制造、销售、许诺销售行为，且在收到原告诉状后已经对被诉侵权产品进行了下架处理并删除了相关信息，尽到了审查义务，其没有侵犯原告的专利权，也不应当承担侵权责任。

被告深圳格桑公司未到庭，亦未提供书面答辩意见。

经审理查明：原告刘向东于2011年4月21日向国家知识产权局申请了名称为“音响（金刚便携式XWAY-M5）”的外观设计专利，2011年9月21日获得授权并公告，专利号为ZL201130083928.8。

目前该专利处于有效的法律状态。

公告图片由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图组成（见附图一）。

该专利的简要说明记载：“设计要点为整体外形，按钮及线条布局；

最能体现设计要点的图片为立体图。

”原告提供了一份2012年8月31日在国家知识产权局备案的《专利实施许可合同备案证明》，其中记载，刘向东以普通许可方式将涉案专利许可给深圳市艾特铭客有限公司（以下简称艾特铭客公司）实施，合同有效期为2012年5月25日至2013年5月24日，许可使用费为30万元。

2013年5月25日，刘向东又将该专利以普通许可方式许可给艾特铭客公司实施，许可使用费为税后30万元，现金一次性支付，许可期限为2013年5月25日至2021年4月20日。

原告还提供了艾特铭客公司的产品宣传册，证明其实际生产、销售了涉案专利产品。

原告提供的（2014）京方正内民证字第39946、40929号公证书显示，原告与涉案专利相关的系列产品在苏宁易购（http://www.suning.com）及阿里巴巴（http://www.1688.com）等购物网站上的销售价格为119元、129元、145元不等。

庭审中，原告明确涉案专利产品的价格为99元，成本在50-60元之间。

2015年3月12日，原告代理人周春伶通过公证的方式在苏宁易购网站向被告深圳格桑公司购买了1件标价为99元的“托瓦蓝牙音响”，并于3月25日收到被告深圳格桑公司通过“申通快递”寄送的包裹。

原告为此支付了99元货款及1000元公证费。

庭审中，原告和被告苏宁易购公司在对上述公证购买并封存的音响商品上公证处封条完整性核对无异后，原告当庭拆封，可见包裹中装有音响一只（见附图二）、连接线一根。

该被诉侵权的音响外壳及包装盒上无产品名称、型号以及生产者、销售者的信息。

庭审中，被告苏宁易购公司提供了商品下架记录，证明其于2015年4月20日已将被诉侵权产品进行下架处理，原告对此不持异议。

将被诉侵权产品蓝牙音响与涉案外观设计专利公告图片进行比对，原告刘向东认为，两者相同点在于：涉案专利产品的设计要点为圆柱体，柱体直径与高的比例为6：5；

音响的顶部为网面设计，透过网格可以看到圆形喇叭位于中心区域；

柱身下部间隔分布有数据线插口、USB插口、电源插口，柱身上部设置有环形凹槽。

两者的区别在于：被诉侵权产品的开关设计在侧面，涉案专利产品的开关设计在底面。

但两者的总体设计理念与总体布局是一致的，不会对消费者造成影响，故两者构成近似。

被告苏宁易购公司认为，被诉侵权产品的底端侧面有一突出按钮，涉案专利产品无此设计；

被诉侵权产品的顶端是网状，而涉案专利产品是环形的，故两者既不相同也不近似。

原告为证明其维权支出的合理费用，向本院提交了北京市海诚公证处、广东普罗米修律师事务所、深圳市宝安区知识产权服务有限公司分别开具的公证费发票、律师费发票、调查取证费发票各一张，金额分别为1000元、12000元、8000元。

庭审中，原告明确在本案中主张的律师费为6000元。

另查明，被告深圳格桑公司的注册资本为人民币100万元，经营范围为电子产品、小家电、电脑及周边配件、手机及配件、智能家居安防电子产品、音响设备的生产与销售等。

被告苏宁易购公司的经营范围为电子商务系统的技术开发，家用电器、计算机、电子产品等的销售、服务等。

以上事实有当事人的陈述，原告刘向东提供的外观设计专利证书、专利收费收据、《专利实施许可合同备案证明》、《专利实施许可合同》、产品宣传册、（2014）京方正内民证字第39946、40929号公证书、（2015）京海诚内民证字第03354号公证书及实物、两被告的营业执照及工商登记资料、律师费发票、公证费发票、调查取证费发票，被告苏宁易购公司提供的被诉侵权产品下架记录网页打印件等证据在案为凭。

原告还提供了注册号/申请号为5220477、名称为“托瓦；

TAMO”、申请人为郝伟凌的商标信息网页查询打印件，以证明被告深圳格桑公司在对外宣传时使用自己股东的商标进行推广。

本院认为，该证据为网页打印件，真实性无法确认，且该打印件上的信息无法完整反映该商标的权属状态，故不作为本案证据采信。

本案的争议焦点为：1、被告深圳格桑公司对于被诉侵权产品是否存在制造的行为；

2、被诉侵权产品是否落入原告涉案外观设计专利权的保护范围；

3、如果构成侵权，被告深圳格桑公司应承担何种民事责任。

本院认为：一、被告深圳格桑公司对于被诉侵权产品不存在制造的行为原告认为，被告深圳格桑公司的经营范围可以证明其具有生产被诉侵权产品的能力，且苏宁易购网站的相关网页上有深圳格桑公司的商标，因此，被诉侵权产品是由被告深圳格桑公司制造的。

本院认为，被诉侵权产品的外包装及产品本身无任何文字或标识可以指向被告深圳格桑公司，且原告提供的名称为“托瓦；

TAMO”的商标信息网页打印件真实性无法确认，即使属实，也无法确认该商标的实际权属及许可使用情况，因此，尽管被告深圳格桑公司的经营范围包括音响设备的制造，但仅凭现有证据不足以证明被诉侵权产品是被告深圳格桑公司制造的，故本院对原告的这一主张不予支持。

二、被诉侵权产品落入原告涉案外观设计专利权的保护范围原告认为，被诉侵权产品与涉案专利总体设计理念与总体布局是一致的，被诉侵权产品与原告涉案专利相比仅仅存在改动了按钮位置的区别，但不会对消费者造成影响，两者构成近似，因此，落入原告涉案专利权的保护范围。

被告苏宁易购公司认为被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不近似。

本院认为，原告刘向东依法享有ZL201130083928.8号“音响（金刚便携式XWAY-M5）”外观设计专利权。

任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施该专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口该外观设计专利产品。

外观设计专利权的保护以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

涉案外观设计专利和被诉侵权设计是否相同或近似，两者的比对方式，应从视觉上以整体观察、综合判断的方法进行。

被诉侵权设计与外观设计专利图片显示的产品相同或者近似的，人民法院应当认定侵权成立。

本案中，被诉侵权设计与涉案外观设计专利产品均系音响，属于相同产品。

将被诉侵权设计与原告涉案外观专利设计相比，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。

具体描述如下：1、两者均是立体产品。

两者均是圆柱体形状，柱体高与底径比例基本一致。

2、两者的设计要点相同。

顶面都采用了网状设计，上部近顶面的凹槽位置相同，下部近底面环状设置各功能小部件，其顺序及间隔略有不同，底面视图中部均有多边形凹槽，被诉侵权设计是梯形，其内未设置部件。

原告涉案专利是矩形，其内设置小开关。

本院认为，以一般消费者的知识水平和认知能力，对外观设计的整体视觉效果进行综合判断，两者部件形状、结构比例完全相同，仅仅是柱面下部功能小部件以及底面凹陷部开关的设置有差别，这些差别位于被诉侵权产品的底部和底面，属于细节性差别，对整体视觉效果无实质性差异。

故两者应当认定为近似设计，被诉侵权设计落入了原告涉案外观设计专利权的保护范围。

三、被告深圳格桑公司民事责任的承担被告深圳格桑公司未经涉案外观设计专利权人原告的许可，以营利为目的，在网络交易平台上销售、许诺销售与涉案外观设计专利相近似产品的行为，侵犯了原告的涉案外观设计专利权，依法应当承担停止销售、许诺销售、赔偿损失的民事责任。

此外，原告还要求被告深圳格桑公司停止制造侵权产品的行为，且销毁库存侵权产品和专用模具。

对此，本院认为，现有证据无法证明被告深圳格桑公司有制造侵权产品的行为，原告也没有举证证明被告深圳格桑公司是否存在库存产品以及生产侵权产品的专用模具，因此，对原告的该诉讼请求本院不予支持。

关于赔偿损失的数额，原告参照专利产品的销量、侵权产品的利润、专利许可使用费、为诉讼所支出的合理费用等因素主张赔偿数额6万元。

本院认为，原告虽提供了《专利实施许可合同备案证明》和《专利实施许可合同》，但其并未提供实际支付专利许可使用费的相关凭据，本院对其中约定的30万元的许可使用费是否实际履行无法确认。

因原告未举证证明权利人的损失或侵权人获得的利益，本院将综合考虑以下参考因素酌定赔偿数额：1、涉案专利权的类别是外观设计专利。

外观设计在产品销售的过程中起积极作用。

2、被告深圳格桑公司侵权行为的性质、情节和后果。

被告深圳格桑公司销售的侵权产品属于“三无”产品，其作为经营者主观上具有过错，未尽到合理的审查义务。

其侵权行为的后果使得相关产品在流通环节不能及时净化市场，带来一定负面影响。

3、侵权产品及原告涉案专利产品的销售价格和合理利润。

原告公证购买的侵权产品售价为99元，而原告陈述其专利产品售价也为99元，成本在50-60元之间。

4、被告深圳格桑公司的经营规模、经营范围。

被告深圳格桑公司注册资本为人民币100万元，经营范围主要是电子产品的生产与销售。

5、原告为制止侵权行为而支出的合理费用。

本案中，原告主张的合理费用包括律师费6000元和公证费1000元。

上述费用系为本案实际支出，可予支持。

关于调查取证费8000元，原告陈述是调查公司在北京取证的费用，包括购买侵权产品的费用及相关劳务费。

对此，本院认为，原告并未提供其与调查公司的相关合同，仅凭该发票无法确认上述费用是否系原告仅为本案诉讼所支出，故本院对该费用的合理部分在确定赔偿数额时一并予以考虑。

关于原告请求判令被告苏宁易购公司立即撤除网站上侵权产品信息的诉讼请求，原告已当庭撤回，本院予以准许。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告深圳格桑智能电子制造有限公司自本判决生效之日起立即停止销售、许诺销售侵害原告“音响（金刚便携式XWAY-M5）”外观设计专利权（专利号ZL201130083928.8）的产品；

二、被告深圳格桑智能电子制造有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告刘向东经济损失及为维权支出的合理费用人民币3万元；

三、驳回原告刘向东的其他诉讼请求。

本案案件受理费1300元，由被告深圳格桑智能电子制造有限公司负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省高级人民法院。

根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，预交上诉案件受理费（汇往户名:江苏省高级人民法院,开户行:江苏省南京市农业银行山西路支行，账号:10113301040002475）。