山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）鲁民三终字第148号上诉人（原审被告）：山东雪立方电器有限公司。

住所地：山东省滨州市博兴县兴福镇李韩村西工业区。

法定代表人：卢炳洋，经理。

委托代理人：王志刚，山东兴博律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：台州市冰雪儿电器有限公司。

住所地：浙江省台州市黄岩区北城工业区（康庄路**号）。

法定代表人：潘官清，董事长。

委托代理人：阳建中，台州市中唯专利事务所专利代理人。

上诉人山东雪立方电器有限公司（以下简称雪立方公司）因与被上诉人台州市冰雪儿电器有限公司（以下简称冰雪儿公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2014）济民三初字第757号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人雪立方公司的委托代理人王志刚、被上诉人冰雪儿公司的委托代理人阳建中到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

冰雪儿公司在原审中诉称，该公司于2008年2月25日申请了“保鲜柜”外观设计专利，并于2009年4月1日获得授权，专利号为ZL200830089795.3，目前该专利权仍处于有效的法律状态。

2014年6月21日，冰雪儿公司委托代理人阳建中根据冰雪儿公司在互联网上得到的图文信息，以购买者身份到雪立方公司注册地滨州市博兴县兴福镇义和村进行了调查，在其生产车间内发现有新款豪华点菜柜并拍下照片，然后，再来到其商用制冷展示柜展厅，发现展厅内陈设有与生产车间相同的新款豪华点菜柜，并拍下现场取证照片六张，包括其厂门、指示牌、车间等处。

浙江省绍兴市越州公证处根据冰雪儿公司申请，对雪立方公司网上许诺销售“XLF型点菜柜”系列产品的过程进行证据保全并出具了《公证书》，该《公证书》上明确显示有“XLF型点菜柜（1.6米、2米、2.5米）”系列产品的图片。

经比对实物和图片，其XLF型点菜柜除侧面设置有花纹外，其余特征与冰雪儿公司专利完全相同，落入了冰雪儿公司外观设计专利权的保护范围，构成了对冰雪儿公司专利权的侵犯，给冰雪儿公司造成了巨大的经济损失。

请求判决雪立方公司：1、立即停止制造、销售侵权产品；

2、销毁生产侵权产品的模具；

3、删去互联网上许诺销售侵权产品的图文；

4、赔偿冰雪儿公司经济损失28万元；

5、承担本案诉讼费用及调查取证费用2万元。

原审法院查明，2008年2月25日，台州市冰雪儿厨房设备有限公司向国家知识产权局申请了名称为“保鲜柜”外观设计专利，于2009年4月1日获得授权，专利号为ZL200830089795.3。

2009年10月14日，专利权人由台州市冰雪儿厨房设备有限公司变更为本案冰雪儿公司，并已如期缴纳了专利年费，目前专利权处于有效的法律状态。

该外观设计专利授权公告文本中附有外观设计图片，包括：主视图、右视图、立体图。

2014年7月9日，浙江省绍兴市越州公证处经冰雪儿公司申请使用公证处计算机进行操作，对有关网页进行下载、截图、打印保全证据，并出具了（2014）浙绍越证经字第378号公证书，其中记载:在互联网地址栏输入网址：“http：//www.baidu.com/”,在网页搜索栏输入：“山东雪立方制冷设备有限公司”，点击“百度一下”，然后点击显示的第八个搜索结果，即进入“山东省滨州市雪立方制冷设备有限公司主页”，点击“产品展示”即显示产品列表，点击“新款豪华型点菜柜”，即显示涉嫌侵犯涉案专利权的产品图片。

雪立方公司（原山东省滨州市雪立方制冷设备有限公司）于2012年7月20日注册成立，注册资本1088万元，经营范围为厨房设备、制冷设备、冷冻保鲜设备生产销售；

彩涂板、不锈钢板等。

原审法院为核查冰雪儿公司所提交照片的真实性，去雪立方公司现在住所地的车间和展厅现场核查，没有发现冰雪儿公司所诉涉案产品。

原审法院认为，冰雪儿公司系ZL200830089795.3号“保鲜柜”外观设计专利权人，目前该专利权处于有效的法律状态，其合法权利应予保护。

外观设计专利权的保护范围，以表示在图片中的该产品的外观设计为准。

冰雪儿公司主张雪立方公司实施了制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为，并提交了证明雪立方公司在网上许诺销售的点菜柜与涉案专利构成相似的公证书、及冰雪儿公司代理人在雪立方公司展厅拍摄的，证明展厅中的产品与公证书产品一致的六张照片。

冰雪儿公司所提供的公证书真实有效，雪立方公司对其于该公司主办网站中有涉案侵权产品图片的事实予以认可，经原审庭审比对，雪立方公司网站中宣传的“XLF型点菜柜”系列产品中的涉案图片与涉案外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，落入了冰雪儿公司外观设计专利权的保护范围，构成了侵害冰雪儿公司专利权的许诺销售行为。

但冰雪儿公司提供的欲证明展厅中的产品与公证书产品一致的六张照片，因没有其他证据印证，经原审法院现场核查亦未发现雪立方公司现在经营场所存有涉案产品，其真实性无法确认，因此，冰雪儿公司关于雪立方公司实施了制造、销售涉案侵权产品行为的主张，原审法院不予支持。

另外，雪立方公司提供的拟证明涉案专利属于现有设计的证据不能成立，对其涉案专利属于现有设计的抗辩主张不予支持。

综上，雪立方公司侵权行为成立，依法应承担停止侵权行为、赔偿损失的法律责任。

对于雪立方公司应承担的赔偿数额，鉴于冰雪儿公司未能举证证明其因侵权所受到的损失或者雪立方公司由此所获得的利益，原审法院综合专利权的类别、雪立方公司主观过错程度、侵权的性质和情节、经营规模、冰雪儿公司所支出的合理费用等因素酌情确定其应当承担的赔偿额。

综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决：一、雪立方公司立即停止侵害冰雪儿公司ZL200830089795.3号“保鲜柜”外观设计专利权产品的行为；

二、雪立方公司于本判决生效之日起十日内赔偿冰雪儿公司经济损失1万元；

三、驳回冰雪儿公司的其他诉讼请求。

案件受理费5800元，由冰雪儿公司负担2800元，雪立方公司负担3000元。

上诉人雪立方公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法改判驳回冰雪儿公司的诉讼请求。

主要理由是：一、雪立方公司生产的“XLF型点菜柜”系根据自己过去生产的点菜柜的外形设计演化而来，系自己研发设计的成果。

二、雪立方公司生产的点菜柜的外观设计无论是正面还是侧面均与涉案专利设计有明显区别，并未落入涉案专利权的保护范围。

三、雪立方公司在网站宣传中使用的图片均是复制于2008年至今的中国厨都企业录、中国厨具企业录等印刷材料，且早已停用。

四、因雪立方公司并无生产、销售被控侵权产品的事实，冰雪儿公司也未举证证明其因侵权受到的损失或者雪立方公司由此获得的利益，故原审判决1万元的赔偿数额缺乏事实及法律依据。

五、原审关于诉讼费的收取和分担显失公平。

后在庭审过程中，雪立方公司放弃了上述第一、三条理由。

被上诉人冰雪儿公司当庭答辩称，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，但判赔数额过低，请求依法驳回雪立方公司的上诉请求，在维持原审判决的基础上对判决数额予以更改。

主要理由是：一、原审中冰雪儿公司提交的证据可以形成完整的证据链，证明雪立方公司存在生产、销售、许诺销售被控侵权产品的行为。

二、雪立方公司虽然主张被控侵权产品与涉案专利设计有八处不同之处，但根据综合判断、整体观察，上述不同并不能对消费者的视觉效果产生显著影响，故被控侵权产品仍然落入涉案专利权的保护范围。

三、原审判决的赔偿数额不足以弥补冰雪儿公司的损失以及为主张权利而支出的费用，为有效打击侵权，维护专利权人的合法权益，应当适当提高赔偿数额。

二审过程中，冰雪儿公司向本院提交了雪立方公司网站打印件一宗，拟证明雪立方公司仍在其网站上宣传和销售被控侵权产品。

经质证，雪立方公司对该证据的真实性不予认可，认为该证据为网络打印件，打印时间无法确认，网页的时间亦不能确认。

本院认为，该证据系冰雪儿公司单方提供的网络打印件，其真实性无法确认，且雪立方公司亦不予认可，故本院对该证据不予采信。

本院二审查明的事实与原审法院一致。

本院认为，本案争议的焦点问题有两个，一是被控侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围，雪立方公司应否承担相应的侵权赔偿责任；

二是原审判决确定的1万元赔偿数额及诉讼费的分担是否适当。

双方当事人对上述争议焦点无异议无补充。

一、关于被控侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围以及雪立方公司应否承担相应的侵权赔偿责任的问题。

本院认为，依据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

该法第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

据此，判断被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权保护范围，应当将被诉侵权产品与涉案“保鲜柜”外观设计的主视图、右视图、立体图进行比对，以二者的整体视觉效果为准，结合一般消费者的知识水平和认知能力加以判断。

将雪立方公司网站上显示的被控侵权产品图片与涉案专利的主视图、右视图以及立体图进行比对，二者在形状、构造、布局以及整体视觉效果上基本一致，无明显差异。

虽在底部镂空花纹及侧面花纹等处存在部分差异，但以一般消费者的知识水平和认知能力而言，并不影响对二者整体视觉效果构成近似的判断。

故本院认为，被控侵权产品与涉案外观设计在整体视觉效果上并无实质性差异，应当认定二者近似，也即被控侵权产品落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第十一条规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，雪立方公司在其网站上以专业制冷设备供应商的名义宣传被控侵权产品，其行为构成为生产经营目的而许诺销售侵犯冰雪儿公司外观设计专利权产品的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失等相关民事责任。

二、关于原审判决确定的1万元赔偿数额及诉讼费的分担是否适当的问题。

本院认为，原审确定的1万元赔偿数额系在冰雪儿公司未能举证证明其因侵权所受到的损失以及雪立方公司由此所获利益的情况下，综合考虑涉案专利权的类别、雪立方公司的主观过错程度、侵权的性质和情节、经营规模以及冰雪儿公司支出的合理费用等因素酌情确定的，系原审法院在法定范围内对其自由裁量权的合理运用，并无不当，本院予以维持。

对于诉讼费的收取及分担，亦系原审法院在法律规定范围内确定，并无不当，本院亦予以维持。

此外，对于冰雪儿公司主张的原审确定的赔偿数额过少的问题，因冰雪儿公司并未就该问题提起上诉，故本院对于该问题不予审理。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。

上诉人雪立方公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上诉人山东雪立方电器有限公司承担。

本判决为终审判决。