浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙甬知终字第31号上诉人（原审原告）：江西开心人大药房连锁有限公司。

住所地：江西省南昌市青山湖区。

法定代表人：唐世伶，该公司执行董事。

委托代理人：王志强，江西洪城律师事务所律师。

委托代理人：温达福，该公司法务部员工。

被上诉人（原审被告）：宁波市鄞州五乡会好康药房有限公司（原宁波市鄞州区五乡西街开心人大药房有限公司）。

住所地：浙江省宁波市鄞州区。

法定代表人：万文辉，该公司总经理。

江西开心人大药房连锁有限公司（以下简称江西开心人公司）为宁波市鄞州五乡会好康药房有限公司（以下简称会好康公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2015）甬鄞知初字第2号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2015年8月3日受理后，依法组成合议庭，并于2015年8月27日进行了审理，江西开心人公司的委托代理人王志强、温达福，会好康公司的法定代表人万文辉到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原判认定，2004年4月14日，南昌开心大药房有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了“开心人大药房”商标，其中粗体大号“开心人”三字在上，小号字体的“大药房”三字在下，该商标特别注明“大药房”文字放弃专用权，商标注册证号为3277618，核定服务项目为第35类之进出口代理、推销（替他人）、市场分析、组织商业广告性的贸易交易会、商业管理辅助、商业询价、商业行情代理、商业场所搬迁、计算机数据库信息系统化、饭店商业管理（商品截止）。

注册地址为江西南昌市东湖区福州路159号，注册有效期限为2004年4月14日至2014年4月13日止。

2005年6月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准第3277618号商标变更注册人名义为：江西开心人大药房连锁有限公司，变更注册人地址为：江西南昌市青山湖区南昌民营科技园内（高新大道388号金铃实业城）。

2010年11月7日，江西开心人公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第7135559号“开心人”商标，核定服务项目为第35类之工商管理辅助、特许经营的商业管理、替他人推销、替他人采购（替其他企业采购商品或服务）、商业场所搬迁、计算机数据库信息系统化、自动售货机出租（截止）。

国家工商行政管理总局商标局于2014年6月12日受理了江西开心人公司递交的第3277618号商标续展申请。

2013年1月21日，江西开心人公司向国家工商行政管理总局商标局申请在国际分类第35类新增项目上注册“开心人”及“开心人大药房”商标。

江西开心人公司的开心人大药房在2002年成立之初，中央电视台《东方时空》栏目以《南昌平价药店冲击波》为题，针对开心人大药房大幅降价对药店行业的冲击进行了专题报道。

江西开心人公司曾先后被中国药店杂志社评为“2004年中国连锁药店百强排行榜第8名”、“2005年中国连锁药店百强排行榜第7名”、“2006年中国连锁药店百强排行榜第7名”，2008年7月10日、2011年11月15日，江西开心人公司使用在推销（替他人）上的“开心人大药房”注册商标先后被江西省工商行政管理总局和江西省著名商标认定委员会认定为江西省著名商标，有效期分别为2008年7月10日至2011年7月9日、2011年11月至2014年10月。

2014年6月25日，江西开心人公司取得由江西省食品药品监督管理局颁发的互联网药品信息服务资格证书，同年10月8日，江西开心人公司取得由江西省食品药品监督管理局颁发的互联网药品交易服务资格证书，其开设的网上药店名为“开心人网上药店”，网站域名为360kxr.com，IP地址为119.254.4.247。

2004年3月4日，江西开心人公司与湖州一家企业合资成立湖州开心人大药房连锁有限公司，经营范围包含药品零售。

2009年8月25日前，湖州开心人大药房连锁有限公司已先后在浙江湖州地区设立了湖州开心人大药房连锁有限公司江南大街店、威莱大街店、凤凰店、适园路店、湖东路店、太湖路店、高富路店、纬一路店8家分公司；

此后又设立湖州开心人大药房连锁有限公司同心西路店、建设南路店2家分公司；

2012年又设立仁皇山农贸市场店、广源路店2家分公司，上述分店经营范围也均包含药品零售。

2009年11月6日，原宁波市鄞州区五乡西街开心人大药房（以下简称原五乡开心人大药房）经宁波市工商行政管理局鄞州分局核准成立，企业类型为个人独资企业，经营范围为处方药与非处方药（中成药，化学药制剂，抗生素制剂，生化药品，生物制品）、中药材、中药饮片的零售，预包装食品的零售（在许可证有效期内经营），第一类医疗器械、体温计、血压计、医用脱脂棉、医用脱脂纱布、医用卫生口罩、家用血糖分析仪及试纸、妊娠诊断试纸、避孕套（帽）、轮椅、磁疗器具、日用品、化妆品、五金交电、工艺品、针纺织品的零售、柜台租赁。

原五乡开心人大药房在其位于浙江省宁波市鄞州区五乡镇蟠龙西街32号的药店招牌上以较大字体印制了红色的“五乡西街开心人”字样，招牌下方中间以较小字体印制绿色“医保定点”字样，下方右侧以较小字体印制红色“大药房”字样；

招牌右侧竖有一块灯箱广告，灯箱广告正面印制了大大的“药”字及红十字图形，侧面以较小字体印制了一列红色“五乡西街开心人大药房”字样；

放置在店外的营业时间告知牌的左上方印制了绿色的“开心人大药房”字样；

购物袋上印制“五乡西街开心人大药房”字样，其中“开心人”三字字体较大；

购物小票上方印制“鄞州五乡西街开心人大药房”字样，字体与小票上其他字体大小一致。

2011年12月30日，原五乡开心人大药房成立宁波市鄞州区五乡西街开心人大药房有限公司第一分公司（以下简称原五乡开心人分公司），在宁波市鄞州区中河街道宋诏桥甬兴新村31幢106号、107号开设分店，经营范围为处方药与非处方药（中成药，化学药制剂，抗生素制剂，生化药品，生物制品）、中药材、中药饮片的零售，预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）的零售（在许可证有效期内经营），第一类医疗器械、体温计、血压计、医用脱脂棉、医用脱脂纱布、医用卫生口罩、家用血糖分析仪及试纸、妊娠诊断试纸、避孕套（帽）、轮椅、磁疗器具、日用品、化妆品、五金交电、工艺品、针纺织品的零售、柜台租赁。

原五乡开心人大药房在其分店的招牌上印制“开心人大药房”字样，其中“开心人”三字字体较大，明显突出；

购物小票上方印制“宁波市鄞州区五乡西街开心人大药房有限公司第一分公司”字样；

店内张贴的药店广告及招聘广告最上方、商品的价格标签及购物袋上亦以较大字体印制了“开心人大药房”字样。

庭审中，经双方一致确认，五乡开心人分店招牌已变更，新招牌上以较大字体印制了“西街开心人大药房”字样，招牌左上角和右下角分别以较小的字体印制了“宁波鄞州区五乡”及“有限公司第一分公司”字样。

另查明，江西开心人公司为制止五乡开心人大药房侵权支出公证费6040元以及一定的购药等费用。

2015年1月4日江西开心人公司向原审法院起诉称：原五乡开心人大药房未经其授权前提下擅自将“开心人大药房”登记为公司字号，且擅自在两家药店的招牌、购物小票、价格标签、招聘通知、户外广告（灯箱广告、门窗广告）、购物袋、印章、营业时间安排牌上大量并显著使用了与“开心人大药房”注册商标相同或主体部分相同或相似的商标标识或字样。

原五乡开心人大药房的搭便车行为足以使一般公众误认为双方存在联系，也弱化了江西开心人大药房注册商标的显著性。

原五乡开心人大药房的行为构成了商标侵权和不正当竞争，故请求法院判令：一、原五乡开心人大药房立即全面停止商标侵权和不正当竞争行为，即停止在两家药店的招牌、购物小票、价格标签、招聘通知、户外广告（灯箱广告、门窗广告）、购物袋、印章、营业时间安排牌上使用“开心人大药房”字样；

拆除、销毁所有含有“开心人大药房”字样及近似字样的招牌等物品；

变更企业字号，变更后的企业字号不得含有“开心人”“开心”字样及近似字样；

二、原五乡开心人大药房在《中国知识产权报》发表公开致歉声明，消除影响；

三、原五乡开心人大药房赔偿江西开心人公司经济损失24万元。

审理中，江西开心人公司申请撤回“拆除、销毁所有含有“开心人大药房”字样及近似字样的招牌等物品”该项诉讼请求。

原审法院审理后认为，争议焦点主要为：一、江西开心人公司要求保护的涉案商标核定服务范围与原五乡开心人大药房经营的范围是否属同种或类似服务；

二、原五乡开心人大药房是否存在侵害江西开心人公司商标专用权的行为；

三、原五乡开心人大药房以“开心人”作为企业字号的行为是否构成不正当竞争；

四、如构成侵权，原五乡开心人大药房应向江西开心人公司承担何种民事责任。

江西开心人公司享有“开心人大药房”商标专用权，应受法律保护。

该商标为服务商标，核准服务项目为第35类之推销（替他人）等。

按照国家工商行政管理总局商标局下发的2002版《类似商品和服务区分表》第35类注释，本类主要包括由个人或组织提供的服务，不包括其主要职能是销售商品的企业，及商业企业的活动。

但2007年7月国家工商行政管理总局商标局下发的2007版的《类似商品和服务区分表》对第35类注释已删除了“尤其不包括其主要职能是销售商品的企业，及商业企业的活动”，包括现在使用的2011年版《类似商品和服务区分表》也如上所述。

由此，江西开心人公司所注册的“开心人大药房”商标核定服务项目的范围因规定变更而自然拓展。

从2002版至现行2011版《类似商品和服务区分表》均没有明确规定药品、兽药、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务，而江西开心人公司经营的业务为中药饮品、中成药、化学制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品零售等，按一般常理推断，江西开心人公司在第35类申请涉案商标应是为经营正常业务而申请，故江西开心人公司将涉案商标使用在药品销售符合第35类“推销（替他人）”服务项目，系合法使用。

国家工商行政管理总局商标局2011年在商标管理案件中认定了289件驰名商标，将在第35类推销（替他人）服务项目上的老百姓大药房连锁有限公司的“老百姓”商标认定为驰名商标，亦佐证了上述观点。

由于江西开心人公司申请涉案商标时，当时适用的《类似商品和服务区分表》没有药品、兽药、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务，且根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，认定商标或者服务是否类似，应当以相关公众的一般认识综合判断；

《商标注册用品商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品和服务的参考。

开设药店从事药品等零售服务，应认定原五乡开心人大药房经营范围与江西开心人公司“开心人大药房”商标核定服务范围相同。

江西开心人公司将涉案商标用在药店行业已经多年，其“开心人”商标在新增的药品零售或批发服务、药品制剂零售或批发服务、卫生制剂零售或批发服务上是否被核准，在审理本案过程中无需考量。

故原五乡开心人大药房称江西开心人公司并未取得《类似商品和服务区分表》3509类上“开心人”注册商标专用权的抗辩理由，本院不予采纳。

“开心人大药房”及“开心人”作为服务商标，虽然服务商标有别于商品商标的识别性，其影响力更多的有赖于经营者加强自身推介和服务平台的扩展，但这并不否定其注册商标专用权在全国地域内的应有效力，这与商品商标并无区别。

江西开心人公司系“开心人大药房”及“开心人”注册商标的权利人，对商标中的“开心人”字样享有专用权。

五乡开心人大药房在购物袋上印制“五乡西街开心人大药房”字样，其中“开心人”三字字体较大，突出强化“开心人”的文字效果，还在药店营业时间告知牌上将“开心人大药房”单列出来使用，使“开心人”成为指引相关消费者判断服务来源的主要识别依据，起到了区分不同服务来源的作用，为商标法意义上的突出使用。

原五乡开心人大药房还将企业名称中的“五乡西街开心人”单列出来，以超大字体印制在店铺招牌上，同时印制在招牌一侧的灯箱广告上，由于“五乡西街”系药店所在区域的地名，不具有显著识别意义，而且招牌上“开心人”三字占据了招牌近一半面积，店铺招牌及灯箱广告中具有显著性的识别部分依然为“开心人”三字，直接影响消费者在接触和进入该经营场所时的感官认知，即在普通消费者施以一般注意的情况下，首先注意到并形成深刻印象的依然是“开心人”字样。

消费者到五乡开心人大药房经营场所接受服务时通过接触“开心人”文字，会很自然地将其与服务直接联系起来，形成用上述文字来表述原五乡开心人大药房药店服务的思维定势。

原五乡开心人大药房通过在药店招牌上不规范简写企业名称，使“开心人”成为指引相关消费者判断服务来源的主要识别依据，原五乡开心人大药房的上述使用方式已不仅仅起到了区别不同商业主体这一字号所应有的作用，而是起到了区分不同服务来源的作用。

因此，原五乡开心人大药房在招牌及灯箱广告上使用“五乡西街开心人”字样系商标性使用，而非字号性使用，为商标法意义上的突出使用。

此外，原五乡开心人大药房在其分店的招牌、店内广告、商品价格标签以及购物袋上将“开心人”或“开心人大药房”字样单列出来予以使用，并采取对字体进行加大加粗、予以艺术化处理或者印制在显著位置等方式，突出强化“开心人”、“开心人大药房”的文字效果，使“开心人”成为指引相关消费者判断服务来源的主要识别依据，起到了区分不同服务来源的作用，属于商标法意义上的突出使用。

五乡开心人大药房在江西开心人公司第一次进行公证后将分店的招牌进行了变更，变更后的招牌上以较大字体印制了“西街开心人大药房”字样，招牌左上角和右下角分别以较小的字体印制“宁波鄞州区五乡”及“有限公司第一分公司”字样。

原五乡开心人大药房将“西街开心人大药房”单列出来，以超大字体印制在分店的招牌上，由于“西街”系地名，不具有显著识别意义，因此店铺招牌中具有显著性的识别部分依然为“开心人”三字，直接影响消费者在接触和进入该经营场所时的感官认知，即在普通消费者施以一般注意的情况下，首先注意到并形成深刻印象的依然是“开心人”字样。

消费者到原五乡开心人大药房经营场所接受服务时通过接触“开心人”文字，会很自然地将其与服务直接联系起来，形成用上述文字来表述原五乡开心人大药房分店服务的思维定势。

五乡开心人大药房通过在分店招牌上不规范简写企业名称，使“开心人”成为指引相关消费者判断服务来源的主要识别依据，原五乡开心人大药房分店的上述使用方式已不仅仅起到了区别不同商业主体这一字号所应有的作用，而是起到了区分不同服务来源的作用。

因此，五乡开心人大药房在分店店铺招牌上使用“西街开心人大药房”字样系商标性使用，而非字号性使用，为商标法意义上的突出使用，可能误导消费者认为原五乡开心人大药房与江西开心人公司具有关联关系。

根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害行为。

原五乡开心人大药房及其分公司的上述使用行为符合司法解释规定的商标侵权构成要件，属于侵犯他人注册商标专用权的行为。

原五乡开心人大药房提出其系正常使用企业名称不构成侵权的辩称理由不能成立。

原五乡开心人分公司系原开心人大药房的分公司，不具有法人资格，其民事责任应由原五乡开心人大药房承担。

因“开心人大药房”商标注册证载明江西开心人公司对于“大药房”放弃专用权，原五乡开心人大药房在其公司印章、购物小票上使用“宁波市鄞州区五乡西街开心人大药房有限公司”及“鄞州五乡西街开心人大药房”字样，原五乡开心人大药房分公司在公司印章、购物小票上使用“宁波市鄞州区五乡西街开心人大药房有限公司第一分公司”字样，其中“开心人”字样并无特别突出，未超出对其企业名称进行合理使用的范畴，不构成对江西开心人公司注册商标专用权的侵害，对五乡开心人大药房就此提出的答辩意见予以采纳。

江西开心人公司在“开心人大药房”商标注册之前，于2002年在江西南昌开设了开心人大药房，中央电视台《东方时空》栏目以《南昌平价药店冲击波》为题，针对开心人大药房大幅降价对药店行业的冲击进行了专题报道。

2004年4月14日，江西开心人公司取得“开心人大药房”注册商标专用权，曾先后被《中国药店杂志社》评为“2004年中国连锁药店百强排行榜第8名”、“2005年中国连锁药店百强排行榜第7名”、“2006年中国连锁药店百强排行榜第7名”。

2004年3月4日，江西开心人大药房与他人合资成立湖州开心人大药房连锁有限公司，截止2011年12月，在浙江湖州地区开设了10家开心人大药房连锁药店（2009年11月前已设立8家），2008年7月10日，江西开心人大药房的“开心人大药房”商标被评为江西省著名商标。

可见，经过多年使用及经营，在原五乡开心人大药房于2009年11月6日成立、其分公司于2011年12月30日成立之时，江西开心人大药房的“开心人大药房”商标已具有了一定的知名度。

原五乡开心人大药房作为同业经营者，且其法定代表人自认祖籍江西，理应知晓上述注册商标，在此情形下，其将“开心人”作为企业名称中的字号加以登记和使用，主观上具有利用“开心人大药房”商标知名度的故意。

原五乡开心人大药房将江西开心人大药房享有注册商标专用权的“开心人”作为公司及分公司名称中的字号使用，容易使普通消费者误认为原五乡开心人大药房及其分公司的药店与江西开心人公司具有某种关联，有违市场经营者应当遵循的诚实信用原则，且足以使相关公众对服务的来源产生混淆，均构成不正当竞争。

针对已查实的侵权行为判令停止侵权，原五乡开心人大药房在其公司及分公司的企业字号中使用“开心人”字样构成不正当竞争，故对于江西开心人公司要求原五乡开心人大药房变更企业字号，变更后的企业字号不得含有“开心人”字样的诉讼请求，予以支持。

根据《中华人民共和国商标法》规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人的获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

仍难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予300万元以下的赔偿。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；

并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

”江西开心人公司未举证证明其因原五乡开心人大药房侵权造成的实际损失以及原五乡开心人大药房因侵权获利的金额。

对于江西开心人公司主张以“开心人大药房”商标品牌特许经营在江西省内县级市场加盟费及管理费12万元作为赔偿依据，但江西开心人公司至今未进入宁波市场进行经营，“开心人大药房”注册商标在宁波地区内尚无较高知名度，该注册商标的品牌效应以及该商标在江西地区及宁波以外其他地区已经形成的市场信誉与其在宁波区域范围内并不相同；

且江西开心人公司提供的特许经营合同系许可他人在江西省九江县内的涉案商标独家许可，除许可使用商标外，江西开心人公司收取的费用中还包括协助被特许人申报药店经营许可证、提供员工培训和资料、对被特许人经营活动进行辅导和督促等内容，故江西开心人公司提供的特许经营合同与此案不具有可比性，不宜以江西开心人公司对第三人的特许经营加盟费及管理费作为标准确定赔偿数额。

根据江西开心人公司选择适用法定赔偿，考虑到江西开心人公司“开心人大药房商标”的知名度及尚未在宁波地区开拓市场的现状、原五乡开心人大药房经营规模、所处商业区域、企业字号使用的时间、江西开心人公司因制止原五乡开心人大药房侵权行为所支出的合理费用等因素，酌定原五乡开心人大药房赔偿江西开心人公司经济损失24000元（含为维权支出的费用）。

对于江西开心人公司要求登报消除影响的诉讼请求，因商标侵权主要涉及财产权，江西开心人公司并未提供证据证明原五乡开心人大药房的侵权行为导致其商誉受损的事实，这类请求同样也应以造成实质性损害为依据，原五乡开心人大药房突出使用“开心人大药房”店招、以“开心人”作为企业字号等侵权行为不足以对江西开心人公司注册商标及其商业信誉造成影响，故对江西开心人公司要求原五乡开心人公司在《中国知识产权报》上发表公开致歉声明，消除影响的诉请不予支持。

该案涉及侵害商标权，而2013年8月30日通过修改的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日起施行，故本案涉及修改前与修改后的商标法之间的选择适用问题。

根据江西开心人公司提供的证据，该案被诉侵权行为持续到2014年5月1日之后，故应适用2014年5月1日起施行的《中华人民共和国商标法》。

综上，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项、第五十八条、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款、第二十条第一款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条第一、二款、第十七条第一款之规定，于二○一五年六月十一日作出判决：一、原五乡开心人大药房立即停止侵害江西开心人公司第3277618号“开心人大药房”及第7135559号“开心人”注册商标专用权的行为，即停止在其位于宁波市鄞州区五乡镇蟠龙西街药店的店铺招牌、灯箱广告、购物袋、营业时间告知牌上突出使用“开心人”字样，停止在其位于宁波市鄞州区中河街道宋诏桥甬兴新村分店的店铺招牌、购物袋、药店广告及招聘广告、商品价格标签上突出使用“开心人”字样；

二、原五乡开心人大药房停止不正当竞争行为，于判决生效之日起三十日内变更企业字号（含五乡开心人分公司的企业字号），变更后的企业字号不得含有“开心人”字样；

三、限原五乡开心人大药房于判决生效之日起十日内支付江西开心人公司经济损失24000元（含为维权支出的费用）；

四、驳回江西开心人公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费4900元，由江西开心人公司负担2205元，原五乡开心人大药房负担2695元。

宣判后，江西开心人公司不服，向本院提起上诉称：根据商标法及相关法律规定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

江西开心人公司提供的特许经营协议及银行汇款凭证及发票真实有效，应当作为计算侵权赔偿数额的依据，原判对此证据未予采纳违反法律规定。

南通市圆通速递有限公司的说明及部分税务发票等，证明了江西开心人公司网上药店己通过互联网进入了宁波市场，原审法院以江西人未在宁波开设实体药店，就认为未进入宁波市场经营不符合事实。

原判仅判明赔2.4万元存在不当，不足以遏制侵权行为的发生。

本案的争议焦点是否应按商标许可使用费的合理倍数确定商标及不正当竞争侵权行为的赔偿额经审理查明：江西开心人公司除对原审未认定其已进入宁波市场表示异议，对其余事实无异议。

原五乡开心人大药房对原审认定的事实无异议。

对双方都无异议的事实本院予以确认。

另查明：原在宁波市鄞州区五乡镇蟠龙西街32号的原五乡开心人大药房现已迁至宁波市鄞州区五乡镇汇纤村李都锦苑5幢106、107、108、109号，并更名为宁波市鄞州五乡会好康药房有限公司。

其店铺招牌、灯箱广告、购物袋、营业时间告知牌上都己停止突出使用“开心人”字样。

原位于宁波市鄞州区中河街道宋诏桥甬兴新村分店也已更名为宁波市鄞州五乡会好康药房有限公司第一分公司。

其店铺招牌、购物袋、药店广告及招聘广告、商品价格标签均停止突出使用“开心人”字样。

（以上事实由被上诉人提供的变更后的营业执照和法院现场拍摄的照片予以证实）。

上诉人江西开心人公司在二审中提供了（2015）赣洪城证内字第7260号公证书用于证明江西开心人公司己通过网店销售模式向全国配送药品，其经营范围包括了宁波。

被上诉人原五乡开心人大药房质证认为，对该证据的真实性有异议，认为与本案没有关联性，网上药店配送是虚拟的，被上诉人药店服务对象是周边百姓，消费群体与网上群体也不一样。

本院认为公证书中涉及宁波交易数量无法反映发生的具体时间段是否为原五乡开心人大药房被诉侵权时间段。

故本院对此证据难以采信。

对南通市圆通速递有限公司的说明原五乡开心人公司认为该说明系案外人单方出具，不予认可，快递发票也仅证明江西开心人公司与快递公司之间的委托关系。

故这些证据仍不足证明江西开心人公司在五乡开心人大药房被诉侵权时间段通过互联网进入宁波市场经营。

本院认为，本案的争议焦点是否应按商标许可使用费的合理倍数来确定本案商标及不正当竞争侵权行为的赔偿额。

由于江西开心人公司未在宁波开设实体药店系事实，且根据上诉人提供的证据不足以证明江西开心人公司在五乡开心人大药房被诉侵权时间段通过互联网进入宁波市场经营。

退一步讲，在被诉侵权时间段江西开心人公司通过互联网对宁波市场有所涉及，但该开心人大药房注册商标在宁波地区的知名度和市场信誉与江西及其他地区仍不相同。

江西开心人公司提供的特许经营合同系许可他人在江西九江县内的涉案商标独家许可，且从特许经营协议的内容看。

江西开心人公司对加盟商负有较多管理协助义务，而本案并未涉及，故特许经营协议与本案不具有可比性和关联性，原审未予采信并无不当。

故江西开心人公司要求按照特许经营协议确定赔偿数额的上诉理由不能成立，本院不予支持。

原审法院根据江西开心人公司选择适用法定赔偿，考虑到江西开心人公司“开心人大药房商标”的知名度及在宁波地区开拓市场情况的实际、五乡开心人大药房经营规模、所处商业区域、企业字号使用的时间、江西开心人公司因制止五乡开心人大药房侵权行为所支出的合理费用等因素，酌定五乡开心人大药房赔偿江西开心人公司经济损失24000元，属于自由裁量的行使，基本合理。

江西开心人公司上诉理由不能成立，本院不予支持。

原审认定事实清楚、适用法律正确部分应予维持。

鉴于二审审理期间，被上诉人己停止了侵害商标及不正当竞争行为，故再判决停止侵权己无必要。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（三）项之规定，判决如下：一、维持浙江省宁波市鄞州区人民法院（2015）甬鄞知初字第2号民事判决第三项。

即限被上诉人宁波市鄞州五乡会好康药房有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人江西开心人大药房连锁有限公司经济损失24000元（含为维权支出费用）；

二、撤销浙江省宁波市鄞州区人民法院（2015）甬鄞知初字第2号民事判决第一、第二、第四项。

三、驳回上诉人江西开心人大药房连锁有限公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费4900元，由江西开心人公司负担2205元，原五乡开心人大药房负担2695元。

二审案件受理费4900元由上诉人江西开心人大药房连锁有限公司负担。

本判决为终审判决。