江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣01民终1922号上诉人（原审原告）：深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司，住所地：深圳市罗湖区红岭中路1008号荔景大厦9楼。

法定代表人：孙明杰，系公司董事长。

委托代理人：董咏宜、曾赟，广东三环汇华律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江西采森大药房连锁有限公司，住所地：南昌市西湖区八一大道197号Ａ栋1204室。

法定代表人：胡建华，系该公司总经理。

委托代理人：程电飞，江西中山律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江西采森大药房连锁有限公司站前西路店，住所地：江西省南昌市西湖区养济院93号第5号。

法定代表人：万腊枚，系该店店长。

委托代理人：程电飞，江西中山律师事务所律师。

上诉人深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司（以下简称凤凰传媒公司）与江西采森大药房连锁有限公司（以下简称采森大药房）、江西采森大药房连锁有限公司站前西路店（以下简称采森药房站前西路店）商标权权属侵权纠纷一案，不服江西省南昌高新技术开发区人民法院（2015）高新民初字第1364号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。

上诉人凤凰传媒公司委托代理人董咏宜、上诉人采森大药房、采森大药房站前西路店共同委托代理人程电飞到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家工商总局商标局）核准，广州威尔曼药业有限公司注册了第1911818号“伟哥”中文商标，核定使用商品为第5类：草药茶、各种针剂、化学医药制剂、人用药、生化药品、药膏、医用药草、医用药物、医用制剂、中药成药，注册有效期限自2002年9月21日至2012年9月20日止。

2004年4月7日，经国家工商总局商标局核准，上述注册商标转让给广州威尔曼新药开发中心有限公司。

2012年2月13日，经国家工商总局商标局核准，上述注册商标又转让给本案凤凰传媒公司。

同年11月12日，经国家工商总局商标局核准，上述注册商标续展有效期至2022年9月20日止。

江西省南昌市赣江公证处于某15年4月28日出具（2015）赣洪江证内字第1593号《公证书》载明：凤凰传媒公司的委托代理人李亚强于某15年4月28日向该处申请保全证据公证，该处公证员于某15年4月28日上午11时02分许，来到位于南昌市××院××号的“采森大药房”，李亚强以普通消费者的身份购买了“万艾可枸橼酸西地那非片”1盒，支付现金人民币128元整，取得“江西采森大药房连锁有限公司站前西路店”收银小票1张（销售单号：201504285008000089），包装袋1个（印有店铺名称、地址等）。

公证人员对上述物件进行了拍照、封存，对该“采森大药房”张贴的“万艾可”宣传画进行了拍照。

上述公证书所附的照片显示，在上述采森大药房的店铺玻璃上张贴着一张宣传海报，海报最上方印有蓝色文字“坚持爱”，另起一行中间部分印有黑色文字“万艾可”，另起一行中间部分印有红色文字“伟哥”，另起一行最下方印有蓝色文字“VIAGRA”，“万艾可”及“伟哥”该两行文字均在海报中间显著位置，字体突出，大小相当；

而“坚持爱”和“VIAGRA”该两行文字分别在该海报最上方与最下方位置，字体明显小于上述两行字体。

另查明，江西采森大药房连锁有限公司于某13年12月30日成立，注册资本200万元，经营范围：中药饮片、中成药、中药材、化学药制剂等。

江西采森大药房连锁有限公司站前西路店于某14年2月11日成立，系江西采森大药房连锁有限公司分公司。

原审法院认为：凤凰传媒公司是第1911818号“伟哥”商标的合法受让人，根据《中华人民共和国商标法》的规定，凤凰传媒公司享有的商标专用权依法受法律保护。

法律规定，在无相反证据足以推翻之下，经过法定程序公证证明的法律事实和文书应当作为认定事实的依据。

江西省南昌市赣江公证处出具的（2015）赣洪江证内字第1593号《公证书》的证明力，在无相反证据推翻的情况下一审法院予以确认。

采森大药房站前西路店在其店铺中张贴带有“伟哥”字样的海报，宣传的商品是“万艾可”，案涉侵权海报上用使用的“伟哥”中文标识与凤凰传媒公司的“伟哥”商标在读音、文字上完全相同、视觉上基本无差，故两者构成相同，以普通消费者的一般认识来判断，容易产生误导。

依据法律规定，未经商标注册人的许可，在同一种类或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的行为属于侵犯注册商标专用权的行为，商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

故采森大药房站前西路店在其店铺玻璃上张贴带有“伟哥”标识的海报用于宣传“万艾可”的行为，侵害了凤凰传媒公司商标专用权，依法应承担侵权责任。

凤凰传媒公司要求采森大药房站前西路店停止侵权行为、销毁印有“伟哥”标识的宣传海报，一审法院予以支持。

关于赔偿损失的具体数额，凤凰传媒公司未提供充分证据证明因其侵权所受到的实际损失或提供充分证据证明采森大药房站前西路店因侵权所获得的利润，一审法院综合考虑到涉案注册商标的知名度、采森大药房站前西路店的主观过错程度、经营规模、侵权性质，以及侵权行为地经济发展水平等因素，酌情认定采森大药房站前西路店和采森大药房共同承担的赔偿金额（含凤凰传媒公司为制止侵权行为所支付的合理费用）为5000元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条第二款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、《中华人民共和国公司法》第十四条判决如下：一、江西采森大药房连锁有限公司站前西路店立即停止侵犯深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司第1911818号“伟哥”注册商标专用权的行为，并销毁印有“伟哥”标识的宣传海报。

二、江西采森大药房连锁有限公司站前西路店、江西采森大药房连锁有限公司自本判决生效之日起十日内共同赔偿深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司经济损失5000元。

三、驳回深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2700元，由深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司承担700元，江西采森大药房连锁有限公司站前西路店、江西采森大药房连锁有限公司共同承担2000元。

宣判后，凤凰传媒公司与采森大药房、采森大药房站前西路店均不服一审判决，向本院提起上诉。

上诉人凤凰传媒公司的上诉请求为：一、撤销原审判决第二、三项，改判采森大药房、采森大药房站前西路店赔偿凤凰传媒公司经济损失10万元及合理费用2万元。

二、由采森大药房、采森大药房站前西路店承担一、二审诉讼费用。

其事实与理由如下：一、涉案商标知名度较高，采森大药房、采森大药房站前西路店作为长期专业从事药品销售的经营者，应当知道“伟哥”和“万艾可”是两种不同的药品，但采森大药房、采森大药房站前西路店为提高其“万艾可”销量，擅自搭借“伟哥”的名义销售“万艾可”，进而导致消费者的混淆，主观上有恶意。

一审法院并未充分考虑涉案商标的知名度以及侵权人的主观恶意、损害后果等因素，从而导致判赔数额过低。

二、在一审案件中凤凰传媒公司因侵权而受到的经济损失和合理维权费用作为两项诉讼请求，而一审法院在判决中针对凤凰传媒公司的上述诉讼请求并没有分别作出裁决，而是混为一谈，既不合理也不合法。

三、一审案件受理费由上诉人承担其中的700元对凤凰传媒公司不公。

采森大药房、采森大药房站前西路店答辩称：一、关于答辩人是否侵犯凤凰传媒公司的注册商标的问题。

1.答辩人在店堂告示内张贴的“伟哥”二字与上诉人的注册商标“伟哥”无论从字体还是颜色上都是不同的，答辩人并未模仿凤凰传媒公司的商标，针对凤凰传媒公司提出的“伟哥”商标知名度高，答辩人恶意将万艾可产品意图混同伟哥销售的问题，答辩人认为，万艾可商品的商标在全球市场上的知名度和销量远超伟哥，答辩人销售万艾可产品根本无需借助伟哥的商标，因此，答辩人并未侵犯凤凰传媒公司的注册商标专用权，也没有主观恶意。

2.侵犯注册商标专用权的行为必须是实施了使用商标权人的商标的行为，答辩人只是在店堂告示里面书写了伟哥二字，并未将伟哥使用在万艾可的产品上，也就不存在侵权的行为。

二、关于凤凰传媒公司主张的10万元人民币的侵权损害赔偿的问题。

凤凰传媒公司在一审诉讼请求中的10万元的损害赔偿请求已被驳回，该损害赔偿额是不合理的，答辩人的行为没有侵犯凤凰传媒公司的商标权，不应当承担任何的损害赔偿费用。

三、关于凤凰传媒公司主张的2万元人民币的合理维权费用的问题。

首先，其权利并未遭受侵犯，也就没有合理维权成本这一说，其次，凤凰传媒公司的发票、收据上记载的都是与本案无关的第三人，基础交易关系的真实性难以考证，再次，即使按照一般的公务出差的标准加上凤凰传媒公司自己提出的各项服务费也远远达不到2万元的数额，因此，答辩人认为，凤凰传媒公司的合理维权费用的上诉请求是不成立的。

综上所述，答辩人的证据理由能够充分证明答辩人并未侵犯凤凰传媒公司的注册商标专用权，凤凰传媒公司也没有因为答辩人的行为而遭受到任何经济损失，凤凰传媒公司的合理维权成本没有法律依据，请求二审法院予以驳回。

上诉人采森大药房、采森大药房站前西路店的上诉请求为：1.撤销原审判决第一、二项，依法改判驳回；

2.本案一、二审诉讼费用由凤凰传媒公司承担。

一、一审法院认定事实错误，采森大药房站前西路店使用“伟哥”字样在本案中并非是对“万艾可”商品进行宣传，并不存在任何误导原本购买“伟哥”的消费者去购买“万艾可”商品的情况。

二、一审法院适用法律错误。

采森大药房站前西路店并未将“伟哥”商标使用在“万艾可”商品上，并不存在侵犯注册商标专用权的行为。

一审法院适用的法条是2001年修订的商标法，该法已于某13年被修订并于某14年生效。

凤凰传媒公司答辩称：一、被答辩人的行为构成商标侵权。

二、答辩人或原商标权人通过许可的方式使用了“伟哥”商标，且该商标具有非常高的知名度。

三、一审法院判决5000元明显偏低。

本院二审对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为：根据《中华人民共和国商标法》第四十八第规定，商标使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者交商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条第（一）项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属于侵犯注册商标专用权。

采森大药房站前西路店在其店铺中张贴带有突出显示“伟哥”字样的海报，宣传的商品是“万艾可”，该“伟哥”字样与凤凰传媒公司的“伟哥”商标在读音、文字上完全相同、视觉上基本无差，故两者构成相同，以普通消费者的一般认识来判断，容易产生误导，构成对凤凰传媒公司涉案“伟哥”商标商标权的侵犯，应当承担侵权责任。

凤凰传媒公司在本案中不能提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益或该商标许可使用费，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款之规定“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”，一审法院据此综合考虑到涉案注册商标的知名度、采森大药房、采森大药房站前西路店的主观过错程度、经营规模、侵权性质，以及侵权行为地经济发展水平等因素，酌情认定采森大药房、采森大药房站前西路店共同承担赔偿金额及凤凰传媒公司为制止侵权行为所支付的合理费用为5000元并据此认定一审诉讼费用的分担比例，并无不当。

综上，凤凰传媒公司和采森大药房、采森大药房站前西路店的上诉请求，本院不予支持。

一审法院在适用法律上存在瑕疵，但不影响判决结果。

据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费2750元，由上诉人深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司承担2700元，上诉人江西采森大药房连锁有限公司、江西采森大药房连锁有限公司站前西路店承担50元。

本判决为终审判决。