浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙知终字第252号上诉人（原审被告）平阳县乐怡礼品有限公司，住所地浙江省平阳县。

法定代表人缪国民。

委托代理人（特别授权代理）王如，温州瓯越专利代理有限公司专利代理人。

被上诉人（原审原告）双马塑业有限公司，住所地浙江省临海市。

法定代表人陈翠虹，执行董事。

委托代理人（特别授权代理）张玉海，浙江回浦律师事务所律师。

原审被告平阳县佳铭工艺品厂，住所地浙江省平阳县。

经营者陈丽娜。

上诉人平阳县乐怡礼品有限公司（以下简称乐怡公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2015）浙温知民初字第114号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2015年11月25日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年12月9日公开开庭进行了审理。

乐怡公司的委托代理人王如、双马塑业有限公司（以下简称双马公司）的委托代理人张玉海到庭参加诉讼。

原审被告平阳县佳铭工艺品厂（以下简称佳铭工艺品厂）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原审判决认定：台州市双马塑业有限公司于2013年8月6日向国家知识产权局申请“蔬菜处理器（A356鱼形拉绳透明底）”外观设计专利，并于2014年1月8日获得授权公告，专利号为ZL20133037××××.7。

后台州市双马塑业有限公司于2015年1月12日更名为双马公司。

该涉案专利迄今存续有效。

从专利授权公告图片看，涉案专利属于形状与图案相结合的外观设计，未请求保护色彩。

涉案专利主要由盒盖、透明盒体、拉环和刀片组成。

盒盖的顶面呈圆弧状凸起，顶面有近似椭圆形的防滑凹槽，中间有一近似鱼形的凹槽，鱼头部位有一圆形凸起，其内有一椭圆形按键，鱼尾处有一边缘圆滑的拉环；

盒体近似上宽下窄的透明圆台形，盒壁内等距竖排有四条细棱，盒底有一圆环形防滑垫圈；

盒内中心位置有一条细长转轴，转轴的下半部高低排列两个长条状刀片。

涉案专利的设计要点及最能表面设计要点的图片均为立体图。

根据国家知识产权局2015年2月4日出具的外观设计专利权评价报告，涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2015年6月24日，双马公司委托申请人卢洋辉到浙江省台州市正立公证处（以下简称正立公证处）申请对其从佳铭工艺品厂在阿里巴巴网店开设的网店购买涉案侵权产品的过程进行保全证据公证。

当日，正立公证处公证员及公证助理，应卢洋辉的要求，在正立公证处电脑上，输入网址shop1413575685680.1688.com，进入标有“平阳县佳铭工艺品厂”网站首页，先后点击“公司档案”、“企业自传资质”、“查看大图”、“供应产品”、“切菜器”、“厂家直供手拉切菜器拉绳绞肉机婴儿儿童辅食机手动旋转沙拉切”等图标，并对每一步出现页面进行截图。

随后在上述网店购买了名称为“厂家直供手拉切菜器拉绳绞肉机婴儿儿童辅食机手动旋转沙拉切”的产品80件，货品总价960元，运费33元，实付款993元。

正立公证处于2015年7月2日作出（2015）浙台正证字第4027号公证书，记载上述过程，公证书附有上述购买过程网页截图57张。

2015年6月25日，双马公司委托卢洋辉到正立公证处，称因诉讼之需，要对其从佳铭工艺品厂阿里巴巴网店购得的切菜器产品的物流信息事项进行调查取证，当日下午，正立公证处公证员助理根据卢洋辉的要求使用该处电脑上网做如下操作：输入网址：login.1688.com，输入登录名及密码，点击“登录”，点击“我的阿里”中的“已买到货品”图标，点击“平阳县佳铭工艺品厂”中“查看物流”图表，对上述各步骤进行截图。

正立公证处于2015年7月2日作出浙台正证字第4028号公证书，记载上述过程，公证书附有上述各步骤截图8张。

2015年6月25日，双马公司委托卢洋辉至正立公证处，称其于2015年6月24日在佳铭工艺品厂阿里巴巴网店购买切菜器一箱，现收到申通快递公司取货通知，申请正立公证处对其收到的货物进行证据保全。

当日下午，在正立公证处公证员、公证助理面前，卢洋辉带来一箱货物，由公证员助理打开贴有“申通快递（详情单）”的箱子，内有切菜器80个，随机取出2个切菜器拍照，将拍照后的切菜器装入档案袋并加贴公证处封条。

正立公证处于2015年7月2日作出（2015）浙台正证字第4031号公证书，记载上述过程，公证书附有上述过程各步骤现场拍摄照片11张。

佳铭工艺品厂系2010年注册，2014年获核准的个体工商户。

经营范围为工艺品加工，销售。

乐怡公司系成立于2003年7月的有限责任公司，注册资本300万元，一般经营项目有工艺品，塑料制品，金属制厨用器皿。

乐怡公司于2014年3月14日注册了第11562702号注册商标，核定使用商品为第8类，包括切菜刀；

切刀；

蔬菜切片器；

蔬菜切丝器；

刮鳞刀；

削皮刀；

刮削刀（手工具）；

非电动开鳞器（截止）。

2015年6月1日，佳铭工艺品厂与乐怡公司签订采购合同，以11元／件的单价购入货号为LY-606，品名为“手拉切菜器”的产品100件。

乐怡公司于2015年6月3日向佳铭工艺品厂出具了相应的送货单。

2015年7月7日，双马公司以佳铭工艺品厂未经其许可，以生产经营为目的实施其专利为由，诉至原审法院。

后经双马公司申请，原审法院追加乐怡公司为共同被告。

双马公司认为佳铭工艺品厂、乐怡公司未经其许可，以生产经营为目的实施其专利，造成了巨大经济损失，遂请求判令：一、佳铭工艺品厂立即停止侵犯名称为“蔬菜处理器”（A356鱼形拉绳透明底）的外观设计专利权，包括停止销售、许诺销售侵权产品，销毁库存的侵权产品；

二、乐怡公司立即停止侵害名称为“蔬菜处理器（A356鱼形拉绳透明底）”外观设计专利权，包括停止制造、销售侵权产品，销毁制造侵权产品的模具；

三、乐怡公司赔偿双马公司经济损失及维权合理费用共计10万元；

四、佳铭工艺品厂、乐怡公司承担本案诉讼费。

乐怡公司原审中辩称：乐怡公司承认其实施了生产、销售被诉侵权产品的行为，但双马公司已针对上述行为单独起诉并索赔，该案件很可能会对其生产、销售被诉侵权产品的行为作出赔偿判决，而双马公司在同一时间段内同时对包括佳铭工艺品厂在内的三家销售商取证，并同时要求乐怡公司在包括本案在内的四案中叠加承担生产、销售行为的赔偿责任，是不合理的。

乐怡公司只实施了一个生产及销售行为（包括自己销售或他人代为销售），不应在四案中重复承担责任，请求驳回双马公司的诉讼请求。

佳铭工艺品厂原审中未递交书面答辩状，亦未到庭参加第二次庭审，原审法院视为其放弃答辩、质证的权利。

原审法院另查明，双马公司于2015年7月7日针对乐怡公司制造、销售与本案被诉侵权产品相同产品的事实，以乐怡公司为被告向原审法院提起专利侵权诉讼，原审法院于同日受理；

双马公司同日以平阳县嘉鼎工艺品有限公司、平阳县佳铭工艺品厂为被告分别提起两起专利侵权诉讼，原审法院于当日受理后，双马公司于2015年8月24日以乐怡公司自认被诉侵权产品系其制造、销售为由，在该两案中申请追加乐怡公司为共同被告，原审法院予以准许。

原审庭审比对中，双马公司和乐怡公司均确认双马公司公证购买的被诉侵权产品外包装封存完好，并同意以双马公司从佳铭工艺品厂的阿里巴巴网店公证购买的“手拉切菜器”作为庭审比对对象。

乐怡公司确认该被诉侵权产品系由其生产并销售给佳铭工艺品厂。

双马公司认为，被诉侵权产品与涉案专利的唯一区别为刀片数量不同，故两者构成近似，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

乐怡公司认为，被诉侵权产品与涉案专利存在以下3个区别：1.主视图，被诉侵权产品的拉环下面底板有1个凹槽，涉案专利没有；

2.被诉侵权产品的透明壳体和盖之间有方形扣，涉案专利没有；

3.被诉侵权产品内的刀片是3片，而涉案外观专利的刀片是2片。

故涉案侵权产品与涉案专利不构成近似。

原审法院审理认为，双马公司系ZL20133037××××.7外观设计专利的专利权人，该专利至今合法有效，双马公司的专利权应受法律保护。

本案系侵害外观设计专利权纠纷，乐怡公司对其制造、销售被诉侵权产品的事实没有异议，故本案的争议焦点为被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围及相关当事人应承担的法律责任。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

人民法院在认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品一般消费者的认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

本案被诉侵权产品为手拉切菜器，与涉案专利产品属相同产品。

经庭审比对，被诉侵权产品的盒盖、透明盒体、拉环部分的外观形状、形状要素之间的位置关系、比例关系与涉案专利基本相同，以购买切菜器类产品的一般消费者的知识水平和认知能力而言，在进行整体观察、综合判断时，主要关注外观设计的整体视觉效果，乐怡公司在侵权比对意见中提出的区别点对该类产品外观设计的整体视觉效果影响是局部的，细微的，不会对判断被诉侵权产品设计与涉案专利在整体视觉效果上构成近似产生显著影响。

综上，原审法院认为，被诉侵权产品落入双马公司ZL20133037××××.7号外观设计专利权的保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

乐怡公司未经双马公司许可，以生产经营为目的制造、销售侵害涉案专利权的产品，佳铭工艺品厂未经双马公司许可，以生产经营为目的销售、许诺销售被诉侵权产品，其行为均已构成对双马公司涉案专利权的侵害。

根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，公民、法人在其专利权受到侵害时，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。

原审法院对双马公司要求佳铭工艺品厂、乐怡公司停止侵权行为的诉讼请求予以支持，因双马公司未提供乐怡公司存在制造被诉侵权产品专用生产模具及佳铭工艺品厂存在库存侵权产品的证据，原审法院对双马公司要求乐怡公司销毁生产模具及佳铭工艺品厂销毁库存侵权产品的诉讼请求不予支持。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

双马公司未举证证明佳铭工艺品厂明知其销售、许诺销售的产品未经专利权人许可，佳铭工艺品厂亦已举证证明其所销售、许诺销售的侵权产品系合法购自乐怡公司，该事实得到乐怡公司及双马公司的认可，故原审法院认定佳铭工艺品厂的合法来源抗辩成立，无须承担赔偿责任。

由于双马公司因被侵权所受到的实际损失及乐怡公司因侵权所得的利益及涉案专利许可使用费均难以确定，双马公司主张按法定原则确定赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定，原审法院综合考虑双马公司专利权的性质，目前查明的乐怡公司制造、销售侵权产品数量、售价，乐怡公司的注册资本和经营规模，双马公司因本案诉讼支付的合理费用等因素，尤其考虑到双马公司针对乐怡公司制造、销售相同被诉侵权产品的行为已另行提起以乐怡公司为被告或共同被告的三个关联诉讼，确定乐怡公司在本案中应承担的赔偿金额为1.5万元。

综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，于2015年10月16日判决：一、佳铭工艺品厂立即停止销售、许诺销售侵害ZL20133037××××.7号“蔬菜处理器（A356鱼形拉绳透明底）”外观设计专利权的产品的行为；

二、乐怡公司立即停止制造、销售侵害ZL20133037××××.7号“蔬菜处理器（A356鱼形拉绳透明底）”外观设计专利权的产品的行为；

三、乐怡公司于判决生效之日起十日内赔偿双马公司经济损失1.5万元；

四、驳回双马公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由双马公司负担977.5元，乐怡公司负担1322.5元。

一审宣判后，乐怡公司不服，向本院提起上诉称：本案与原审法院（2015）浙温知民初字第112、113、115号三案的被诉侵权产品相同，原审法院在（2015）浙温知民初字第115号中已经全额支持双马公司主张的10万元损害赔偿诉请，本案一审又判令乐怡公司赔偿1.5万元，存在重复计算赔偿数额的问题，故请求二审法院对判赔数额作出改判，并由双马公司承担上诉费用。

双马公司二审中答辩称：原判所确定的赔偿数额仅为填补双马公司所支出的合理开支，不存在本案与（2015）浙温知民初字第115号案件重复计算赔偿数额的问题，请求二审法院驳回乐怡公司的上诉请求。

佳铭工艺品厂未作答辩。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。

综合本案乐怡公司的上诉请求和理由以及双马公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：原判确定的赔偿数额是否合理。

依据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，双马公司明确其系就乐怡公司本案中的侵权行为主张损害赔偿，由于双马公司因被侵权所受到的实际损失及乐怡公司因侵权所得的利益及涉案专利许可使用费均难以确定，且双马公司主张适用法定赔偿，故原审法院依据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，综合考虑双马公司专利权的性质，目前查明的乐怡公司制造、销售侵权产品数量、售价，乐怡公司的经营规模，双马公司因本案诉讼支付的合理费用等因素确定了相应的赔偿数额。

其中，对于合理开支部分，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条规定：“权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算。

”本案中，双马公司已提供有效证据证明其支出了一定的律师费和公证费，该部分合理开支应当由乐怡公司赔偿。

故原审法院在考虑到双马公司针对乐怡公司制造、销售相同侵权产品的行为已另行提起以乐怡公司为被告或共同被告的三个关联诉讼的情形下，酌情确定1.5万元的赔偿数额，与（2015）浙温知民初字第115号案件并不存在重复赔偿的问题。

乐怡公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费200元，由乐怡公司负担。

本判决为终审判决。