广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）江中法知民终字第3号上诉人（原审被告）：蔡洪辉（系鹤山市沙坪镇豪诚购物商场的经营者），男，汉族，1970年12月1日出生。

被上诉人（原审原告）：福建七匹狼实业股份有限公司。

法定代表人：周少雄。

委托代理人：冯正慧、李延朝，均为山东成思律师事务所律师。

上诉人蔡洪辉因与被上诉人福建七匹狼实业股份有限公司（以下简称七匹狼实业公司）侵害商标权纠纷一案，不服江门市蓬江区人民法院（2013）江蓬法知民初字第219号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明：福建省晋江金井侨乡服装工艺厂是注册号为第933429号“＋＋”商标的注册人，核定使用商品类别为第25类的服装、领带、鞋帽、袜等商品，1998年2月28日，上述商标转让给福建七匹狼制衣实业有限公司，2002年1月8日，上述商标转让给福建七匹狼集团公司，2003年1月28日，上述商标由福建七匹狼集团公司转让给七匹狼实业公司。

注册有效期自1997年1月21日至2017年1月20日。

蔡洪辉个人经营的鹤山市沙坪镇豪诚购物商场，成立日期为2008年1月9日，经营范围：零售：预包装食品兼散装食品（食用油、干果、坚果、肉类熟食制品、蛋及蛋类制品、面粉、米面制品、烘焙食品、豆制品、糖果蜜饯、冷冻饮品、方便食品、罐头、烹调佐料、腌制品、酒精饮料、非酒精饮料、茶-不包含茶饮料、咖啡、可可）、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）（食品流通许可证有效期至2014年8月25日），卷烟（烟草专卖零售许可证（个体）有效期至2014年12月31日），水果、鲜肉、蔬菜、日用百货、家用电器、服装、通讯器材、金银饰品、办公用品、儿童用品。

2012年9月1日，经七匹狼实业公司的代理人北京金声玉振知识产权服务有限责任公司申请，北京市信德公证处公证员刘珊珊与工作人员ＸＸ随同七匹狼实业公司授权代理人吴雪到广东省鹤山市沙坪镇鹤山大道由蔡洪辉开办的“豪诚购物广场”，由吴雪在该商场购买袜子两双、袜子一包，支付37元，吴雪并现场取得编号为10384139号的售货小票一张、盖有豪诚购物广场收银专用章的收款收据一张及凭证号为000855号中国银联持卡人存根一张，由公证人员将上述购买的物品、票据进行拍照、封存后交给申请人七匹狼实业公司保管。

2012年10月18日，北京市信德公证处出具（2012）京信德内民证字第3866号《公证书》一份，对上述取证情况进行了公证。

所拍照片打印件及购物的收据复印件粘附于《公证书》后。

上述公证保全证据过程中所取得的物品，经七匹狼实业公司、蔡洪辉双方当庭检查，双方对封存的完整性没有异议。

对该物品拆封查看：有使用“＋”标识的袜子四双。

七匹狼实业公司经鉴别后认为，蔡洪辉销售的上述袜子四双，袜子上没有标识生产厂家、没有合格证、没有检验合格标志，不是七匹狼实业公司生产的产品，却假冒七匹狼实业公司第933429号“＋＋”的注册商标。

而七匹狼实业公司出品使用第933429号“＋＋”注册商标的袜子，质量好，有生产厂家、合格证、防伪标签。

七匹狼实业公司认为蔡洪辉的行为构成对七匹狼实业公司注册商标专用权的侵犯，因此向本院提起诉讼。

原审法院另查明，为处理与蔡洪辉之间的商标侵权纠纷，七匹狼实业公司聘请了山东成思律师事务所律师冯正慧、李延朝作为代理人，七匹狼实业公司向山东成思律师事务所支付律师代理费4000元。

另七匹狼实业公司亦向北京市信德公证处支付公证费1000元。

案经原审法院审理认为，经国家商标局核准，七匹狼实业公司依法受让第933429号“＋＋”注册商标，依法取得该商标在第25类的服装、领带、鞋、帽、袜等商品的专用权，其权利受法律保护。

本案双方当事人争议的焦点在于：一、蔡洪辉销售涉案的袜子是否构成侵犯七匹狼实业公司第933429号“＋＋”商标专用权的行为。

二、蔡洪辉应否承担侵权责任。

一、关于蔡洪辉销售涉案的袜子是否构成侵犯七匹狼实业公司第933429号“＋＋”商标专用权的行为的问题。

经原审法院查明的事实，经公证程序由公证人员见证七匹狼实业公司授权代理人吴雪到蔡洪辉开办的商场购买的四双袜子均使用了“＋”标识。

《中华人民共和国商标法》第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与七匹狼实业公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

”该解释第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。

因七匹狼实业公司并无授权蔡洪辉销售“＋＋”商标的衣服、袜子等商品。

蔡洪辉销售的标示“＋”商标的袜子，与七匹狼第933429号“＋＋”注册商标核准使用的衣服、袜子又属于同一种商品。

经鉴定，蔡洪辉在其经营场所内销售的“＋”商标的四双袜子，不是七匹狼实业公司制造的第933429号“＋＋”注册商标的商品。

蔡洪辉销售的“＋”商标的袜子标注的“＋”商标，与七匹狼实业公司第933429号“＋＋”注册商标的图形组合方式大致相同，两者相似程度较高，以公众的一般注意力，在比对对象隔离的状态下对商标进行比对，难以对蔡洪辉销售的袜子上使用的“＋”与七匹狼实业公司第933429号“＋＋”注册商标进行区分，足以导致消费者在购买相关产品时产生误认，误以为蔡洪辉所销售的袜子是七匹狼实业公司制造的产品。

所以，蔡洪辉销售的涉案袜子，属于假冒七匹狼实业公司第933429号“＋＋”注册商标的侵权商品，构成《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

七匹狼实业公司主张蔡洪辉侵权，有事实依据，予以支持。

二、关于蔡洪辉应否承担侵权责任的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定，蔡洪辉主张免予承担赔偿责任需同时满足两个条件：一是销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品；

二是能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的。

对于第一个要件，蔡洪辉要证明自己尽到相应的对商品的权利瑕疵的审查注意义务，但事实上，蔡洪辉并没有尽到上述义务，根据工商登记资料显示，鹤山市沙坪镇豪诚购物商场成立时间较长，蔡洪辉自己具有多年经营经验，其对商品应有较高的认知能力，而七匹狼实业公司的涉案商品已投放市场多年，其商标具有一定知名度，即使作为一般的公众，其对该品牌商品的注意程度也比较高，因此，在被控侵权商品“＋”袜子质量差，明显存在权利瑕疵的情况下，蔡洪辉仍然予以销售，表明其主观上存在过失。

另一方面，蔡洪辉未能提交证据证明其所销售的涉案袜子具有合法来源。

综合以上意见，蔡洪辉应当承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任……”，七匹狼实业公司请求蔡洪辉赔偿损失，理由充分，予以支持。

关于赔偿数额，七匹狼实业公司主张其因蔡洪辉侵权造成经济损失及制止侵权的合理支出共35000元，但未能提供证据证明该35000元损失数额的计算依据，也未能提供证据证明自己被侵权所造成损失的确切数额，而本案现有证据也不足以查明蔡洪辉因侵权而获得利益的实际情况。

综合考虑蔡洪辉侵权行为的性质、情节，蔡洪辉的经营规模、涉案侵权商品“＋”袜子的销售价格，七匹狼实业公司商标的知名程度等因素，同时考虑到七匹狼实业公司为制止侵权行为已经支付了合理开支5000元，酌定蔡洪辉应向七匹狼实业公司赔偿经济损失及合理的维权费用合共8000元为宜。

对于七匹狼实业公司提出的超过8000元的赔偿金额，不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项，第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十六条第一、二款、第十七条、第二十一条第一款之规定，作出如下判决：蔡洪辉应自判决发生法律效力之日起十日内赔偿福建七匹狼实业股份有限公司的经济损失及为制止侵权行为的合理开支合共8000元。

驳回福建七匹狼实业股份有限公司的其他诉讼请求。

本案受理费600元，由福建七匹狼实业股份有限公司负担400元，由蔡洪辉负担200元。

上诉人蔡洪辉上诉称：一、证据保全行为无效。

七匹狼实业公司没有提供相关的证据证明吴雪是合法授权到我所经营的“豪诚购物商场”购物和证据保全，其代理行为无效，导致证据保全行为无效。

二、北京市信德公证处无权接受七匹狼实业公司的公证申请。

根据《公证程序规则》第十四条“公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理”的规定，七匹狼实业公司应当向福建省晋江市或者鹤山市公证处申请公证事项。

三、我的行为属于不知情，有关侵权责任依法应由供应商和生产商承担。

我是一个小本经营的小商人，根本谈不上什么“大肆销售”。

同时又是农民出身，文化低没有判断力，只是通过自己的辛勤劳动赚一些利润用于养家糊口。

所销售的商品是从广东南国小商品城中区5街95.97档的“明发针织商行”进货的，有关侵权责任应当由供应商和生产商承担。

综上，蔡洪辉请求本院：1.撤销一审判决，依法改判。

2.一审、二审诉讼费由七匹狼实业公司承担。

被上诉人七匹狼实业公司经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼，亦没有提交书面答辩意见。

七匹狼实业公司在二审期间未提交新的证据材料。

蔡洪辉在二审期间向本院提交了进货单二张，用于证明其是于2011年9月28日、2012年2月2日在佛山南国小商品城中区5街95、97档明发针织商行购进涉案被控侵权商品的，其中单号为NO.0001885的进货单中的品名规格为“552”及单号为NO.0005976的进货单中的品名规格为“七匹狼”的物品对应的就是涉案被控侵权物品。

经审查上述证据材料，本院认为，由于蔡洪辉提交的上述进货单均没有标示收货单位、亦没有送货单位（人）、收货单位（人）的签章，品名规格栏中的记载内容“552、七匹狼”亦无法明确的指向涉案被控侵权商品，在蔡洪辉无法提供其他证据佐证的情况下，上述证据材料的真实性、关联性均无法确认，故对上述证据材料本院均不予采信作为证据使用。

本院经审理，确认原审法院查明的事实属实。

本院另查明，蔡洪辉在二审庭审中陈述称：其提交的上述进货单上显示的时间2011年9月28日、2012年2月2日就是其分别得到该两张送货单的具体时间，其在本案一审庭审时没有提交上述送货单；

其经营的豪诚购物商场在购进涉案被控侵权商品时，没有要求供货方提供相应的营业执照、进货商品的检验合格证、授权证书等相关材料，其也没有对被控侵权商品是否有检验合格证、是否有得到授权进行核验。

蔡洪辉在二审庭审还确认一审法院卷案卷中的物证实物就是公证购买的被控侵权商品，被控侵权商品实物的客观状态与一审判决查明（一审判决书第4页第13至15行）中的“蔡洪辉销售的上述袜子4双，袜子上没有标志生产厂家、合格证、检验合格证标志”的内容是相符的。

本院认为：本案属于侵害商标权纠纷。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对蔡洪辉的上诉请求范围进行审查，对于当事人无提出上诉的问题不予审查。

结合二审期间当事人的诉辩主张及本案的事实、证据，本案当事人争议的焦点在于：1.蔡洪辉是否有销售假冒七匹狼实业公司涉案注册商标的袜子的侵权行为。

2.蔡洪辉是否需要承担侵权赔偿责任。

关于第1个争议焦点。

北京市信德公证处是依照《中华人民共和公证法》、《公证程序规则》中规定的程序实施了相应的公证行为后才依法出具的（2012）京信德内民证字第3866号《公证书》（以下简称3866号《公证书》），虽然蔡洪辉对3866号《公证书》提出异议，但其并没有提供足以反驳的相反证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本……”和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，本院确认3866号《公证书》的证明力并将其作为本案定案证据使用。

综上，原审法院根据3866号《公证书》证明的相关法律事实和《个体户机读档案登记资料》，认定2012年9月1日由蔡洪辉个人经营的“鹤山市豪诚购物商场”（以下简称豪诚购物商场）有销售被控侵权商品袜子两双、袜子一包（以下简称被控侵权商品）的行为，理据充分，本院予以维持。

鉴于蔡洪辉在其经营场所内销售的涉案被控侵权商品与七匹狼实业公司享有专用权的第933429号注册商标“＋＋”（以下简称第933429号注册商标）核准使用的衣服、袜子属于同一种商品，且被控侵权商品及相应的包装物上标示有“＋”等标识，上述标识与第933429号注册商标“＋＋”的图形组合方式大致相同，两者相似程度较高，以公众的一般注意力，在比对对象隔离的状态下对商标进行比对，难以对蔡洪辉销售的被控侵权商品上使用的“＋”与七匹狼实业公司第933429号注册商标“＋＋”进行区分，足以导致消费者在购买相关商品时产生误认，误以为蔡洪辉所销售的被控侵权商品来源于七匹狼实业公司，造成商品来源的混淆、误认。

因此，在蔡洪辉无法举证证明其销售的被控侵权商品袜子系七匹狼实业公司生产、制造的商品的情况下，应认定蔡洪辉销售的涉案被控侵权商品属于假冒七匹狼实业公司第933429号注册商标“＋＋”的侵权商品，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”的规定，蔡洪辉的行为构成侵犯注册商标专用权的行为。

关于第2个争议焦点。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为人免予承担赔偿责任需同时满足两个条件：一是行为人能证明其销售侵犯注册商标专用权的商品时不知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品；

二是行为人能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的。

对于第一个要件，就本案而言，蔡洪辉欲证明其销售涉案侵犯注册商标专用权的商品时不知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品，关键是要证明其自己尽到相应的对商品的权利瑕疵的审查注意义务，但事实上，蔡洪辉并没有尽到上述义务：首先，根据工商登记资料显示，蔡洪辉所开办的商场成立时间较长，具有多年经营经验，其对商品应有较高的认知能力，加之七匹狼实业公司涉案商品已投放市场多年，其商标具有一定知名度，即使作为一般的公众，其对该品牌商品的注意程度也比较高，因此，在被控侵权商品“＋”袜子质量差，明显存在权利瑕疵的情况下，蔡洪辉仍然予以销售，表明其主观上存在过失。

其次，蔡洪辉亦没有提供证据证明被控侵权的使用了“＋”等标注的袜子有合法来源。

综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益，包括……、商标专用权、……等人身、财产权益”、第五条“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”的规定，蔡洪辉依法需要就其上述侵犯七匹狼实业公司注册商标专用权的侵权行为承担相应的赔偿责任。

因此，原审法院根据七匹狼实业公司的诉求，依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任……”及《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款和第二款“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”和第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”的规定，结合查明的七匹狼实业公司未能就蔡洪辉在侵权期间因侵权所获得的利益或者七匹狼实业公司在被侵权期间因被侵权所受到的损失进行举证，综合考虑蔡洪辉侵权行为的性质、侵权过错、涉案被控侵权商品的销售价格、蔡洪辉的经营规模以及七匹狼实业公司为制止侵权行为已经支付的合理开支等案情，依法适用法定赔偿，判决蔡洪辉向七匹狼实业公司赔偿经济损失及合理的维权费用共8000元并无不当，本院予以维持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；

蔡洪辉的上诉请求及理由理据不足，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费600元，由蔡洪辉负担。

本判决为终审判决。