广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）佛中法知民终字第56号上诉人（原审被告）佛山市南海一鑫网络有限公司第五分公司，住所地广东省佛山市南海区。

负责人叶伟强。

委托代理人周伟，广东昊法律师事务所律师。

上诉人（原审被告）佛山市南海一鑫网络有限公司，住所地广东省佛山市南海区。

法定代表人叶伟强。

委托代理人周伟，广东昊法律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）软星科技（北京）有限公司，住所地北京市海淀区。

法定代表人姚壮宪。

委托代理人李涛，广东润正律师事务所律师。

委托代理人史雪松，广东润正律师事务所律师。

上诉人佛山市南海一鑫网络有限公司第五分公司（以下简称一鑫第五分公司）、佛山市南海一鑫网络有限公司（以下简称一鑫公司）因与被上诉人软星科技（北京）有限公司（以下简称软星公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法民四初字第267号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2014年1月23日受理后，依法组成合议庭，于2013年3月10日公开开庭对本案进行了审理。

上诉人一鑫第五分公司、一鑫公司的共同委托代理人周伟到庭参加诉讼，被上诉人软星公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原审法院查明：2006年8月21日，国家版权局颁发软著登字第058699号计算机软件著作权登记证书，载明“软件名称：《轩辕剑伍》游戏软件V1.0，著作权人：软星科技（北京）有限公司及大宇公司，首次发布日期为2006年6月20日，权利取得方式：原始取得，权利范围：全部权利，登记号：2006SR11033”。

该游戏软件以光盘形式出版发行，包装上印制有“制作大宇资讯股份有限公司软星科技（北京）有限公司”等信息。

2011年1月13日，大宇公司出具游戏著作权声明，主要内容为大宇公司及软星公司为包含《轩辕剑伍》计算机软件在内的12款计算机软件的著作权人，一致同意软星公司作为独家全权代表，在中国境内（不包括香港、澳门、台湾地区）行使上述作品的复制权、发行权、信息网络传播权，软星公司有单独以其名义对涉及著作权侵权行为进行维权的权利。

2011年5月13日，根据软星公司的申请，北京市方正公证处的公证员、工作人员与软星公司的委托代理人来到位于广东省佛山市南海区狮山镇官窑粮食管理所凤源西路二号仓的一鑫网络（第五分公司），软星公司的委托代理人以普通消费者的身份办理上网手续后，公证员随机选择了编号为B025号的计算机，并监督软星公司的委托代理人在该计算机上进行了以下操作：1、启动计算机并登录，在计算机桌面新建名为“0513—一鑫网络第一分店”的word文档；

……2、双击桌面“游戏菜单”，显示一窗口，按下键盘上的“PrScrnSysRq”键，对该窗口进行截屏，并将截屏内容保存于上述word文档中；

……3、点击该窗口内的“轩辕剑伍5-剑凌云山”，显示一对话框，按下键盘上的“PrScrnSysRq”键，对该对话框进行截屏，并将截屏内容复制保存于word文档中；

4、点击该对话框中的“运行游戏”，出现“轩辕剑伍”的游戏画面，按下键盘上的“PrScrnSysRq”键，对该游戏画面进行截屏，并将截屏内容复制保存于word文档中；

5、点击该画面中的“开始”，进入另一游戏画面，按下键盘上的“PrScrnSysRq”键，对该游戏画面进行截屏，并将截屏内容复制保存于word文档中；

6、连续按下空格键，待对话完毕后，进入另一游戏画面，按下键盘上的“PrScrnSysRq”键，对该游戏画面进行截屏，并将截屏内容复制保存于word文档中。

公证机关对此制作了公证书，并将上述word文档刻录成光盘予以封存。

软星公司为三件以一鑫第五分公司、一鑫公司为被告的诉讼共支出公证费800元。

经比对，公证书记录的内容与公证封存光盘的播放内容互相吻合，光盘word文档中《轩辕剑伍》的内容与软星公司主张享有信息网络传播权的《轩辕剑伍》对应的内容相同。

另查明，一鑫第五分公司成立于2009年5月22日，经营范围为互联网上网服务。

一鑫公司成立于2008年9月25日，注册资本为1030万元，经营范围包括互联网上网服务等。

一鑫第五分公司系一鑫公司依法设立的领有营业执照的分公司。

原审法院认为：《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。

本案中，软星公司提供了出版《轩辕剑伍》计算机软件光盘，计算机软件光盘包装上印制了“制作大宇资讯股份有限公司软星科技（北京）有限公司”等文字信息，结合计算机软件著作权登记证书记载的该计算机软件的著作权人为软星公司及大宇公司的信息，原审法院认定软星公司及大宇公司系涉案计算机软件的著作权人。

根据大宇公司出具的著作权声明，软星公司在中国大陆独家享有涉案计算机软件的复制权、发行权、信息网络传播权，并有权以其名义进行维权，故软星公司在涉案计算机软件相应著作财产权受到侵害时可单独提起诉讼。

通过对（2011）京方正内经证字第05187号公证书所附软件截图与软星公司主张权利的计算机软件运行界面的比对，两者计算机软件的主要内容、功能和整体框架均相同，原审法院据��认定系同一计算机软件。

一鑫第五分公司、一鑫公司以取证公证书可能违反公证程序规则向公证机构提起复查，且公证机构已受理复查申请为由申请对本案中止审理，但该情况不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止诉讼情形，原审法院对一鑫第五分公司、一鑫公司关于中止审理的申请不予支持。

一鑫第五分公司、一鑫公司亦未举证证明该公证书违反《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》的规定，故原审法院对一鑫第五分公司、一鑫公司关于公证书不合法的意见不予采纳。

一鑫第五分公司未经信息网络传播权人的许可，以营利为目的，通过其网吧公开传播“轩辕剑伍”供上网用户使用，其行为侵犯了软星公司享有的信息网络传播权。

一鑫第五分公司以营利为目的，将涉案计算机软件在经营的网吧中向不特定公众提供，供其在选定��时间使用，且在本案审理期间，一鑫第五分公司未向原审法院举证证实其已获得著作权人的授权许可，故原院认定一鑫第五分公司侵害了软星公司享有的计算机软件相关著作财产权利，软星公司要求一鑫第五分公司承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，符合相关法律规定，原审法院予以支持。

关于软星公司为制止涉案侵权行为支出的合理开支，其中公证费均系软星公司为收集证据、进行诉讼的必要开支，原审法院予以支持，考虑到公证费涉及三件诉讼，由一鑫公司在个案中予以分担；

律师代理费，因软星公司仅提供委托代理协议，未提供实际支出费用的单据，故原审法院根据广东省律师服务收费标准、案件的复杂程度等因素予以酌定。

虽软星公司称因一鑫第五分公司的侵权行为所受的实际损失为6700元，但并未举证证明，亦未能证明一鑫第五分公司侵权的违法所得，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款，由人民法院根据作品类型、合理使用费、侵权行为的性质、后果等侵权情节，判决给予50万元以下的赔偿。

因此，原审法院综合考虑涉案游戏的发表时间、知名度、被告的经营规模、主观过错、侵权后果等因素酌情判定。

综上，原审法院酌定一鑫第五分公司赔偿软星公司包括制止侵权支出的合理开支在内的经济损失5000元。

超出部分，原审法院不予支持。

一鑫第五分公司系一鑫公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故一鑫第五分公司以其自有资产承担责任，不足部分由一鑫公司承担清偿责任。

综上，依照《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条第一款第（十二）项、第二款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款、第二十六条之规定，原审判决：一、一鑫第五分公司立即停止侵权，删除侵权的《轩辕剑伍》游戏软件；

二、一鑫公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿包括制止侵权支出的合理开支在内的经济损失5000元予软星公司，不足部分由一鑫公司予以清偿；

三、驳回软星公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费50元，由一鑫第五分公司、一鑫公司负担。

上诉人一鑫第五分公司、一鑫公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审审理程序中存在严重错误，变相剥夺了一鑫第五分公司、一鑫公司质证的权利。

在原审中，一鑫第五分公司、一鑫公司��确质疑软星公司提交的（2011）京方正内经证字第05187号公证书的合法性，认为公证取证不符合《公证程序规则》第五十四条之规定，即公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理。

由于软星公司对此不能提交任何佐证，故一鑫第五分公司、一鑫公司有充分理由认为此公证书的举证过程是不合法的。

一鑫第五分公司、一鑫公司向北京市方正公证处提出了复查申请并已得到受理，故一鑫第五分公司、一鑫公司以此为由向原审法院提出了中止审理的申请，并向合议庭明确表示若中止审理的申请不被同意，则一鑫第五分公司、一鑫公司会要求公证人员到庭亲自质证，同时保留对软星公司的其他证据进一步质证的权利。

然而原审法院没有等到公证复查结果就下判，既没有法院不同意中止审理的书面裁定，也没有再次开庭质证。

（二）原审判决在法律适用上的理解不符合常理。

在司法实践中，公证证据的证明效力是很高的，但是公证程序必须合法，其结论才是可信的。

在公证机关没有拿出证据来证明取证过程合法前，公证书的真实性存疑。

据此，一鑫第五分公司、一鑫公司请求本院判令：（一）撤销原判，发回重审；

（二）一、二审诉讼费用由软星公司负担。

上诉人一鑫第五分公司、一鑫公司在二审期间未提供新的证据。

被上诉人软星公司在二审期间未进行答辩，也未提交新的证据。

经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为：本案系侵害计算机软件著作权纠纷。

软星北京公司系《仙剑奇侠传四》计算机游戏软件作品的著作权人，有权以自己的名义提起诉讼。

根据一鑫第五分公司、一鑫公司的上诉请求，本案的主要问题在于：一、原审是否违反法定程序；

二、（2011）京方正内经证字第05187号公证书是否合法有效。

一、关于原审是否违反法定程序的问题一鑫第五分公司、一鑫公司上诉称，其以对公证书进行复查为由，向原审法院提出中止诉讼的申请，原审法院既未下达书面的不中止诉讼的裁定书，又未应一鑫第五分公司、一鑫公司要求联系公证人员到庭出庭作证，同时剥夺其对其他证据进一步质证的权利，程序违法。

本院认为，第一，2013年9月6日，原审法院已经对一鑫第五分公司、一鑫公司提出的中止审理的请求作出了明确的口头答复，向一鑫第五分公司、一鑫公司释明本案不中止诉讼的原因是其提出的理由不属于法律规定的中止诉讼的情形；

第二，中止诉讼依法必须出具裁定书，但法律并未规定法院不中止诉讼需要出具裁定书；

第三，原审判决已经在本院认为部分再次论述了不中止诉讼的理由；

第四，2013年8月5日，一鑫第五分公司、一鑫公司已经就软星公司提交的证据发表了质证意见；

第五，原审法院未准许一鑫第五分公司、一鑫公司提出的公证人员出庭的请求，并未违反法律规定。

综上，原审法院在审理本案时未违反法定程序，一鑫第五分公司、一鑫公司的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于原审判决采信的公证书是否合法有效的问题一鑫第五分公司、一鑫公司上诉称，原审法院据以作出原审判决的依据（2011）京方正内经证字第05187号公证书的公证程序有瑕疵，未进行录音录像，不符合《公证程序规则》第五十四条“公证机构派员外出办理保全证据公证的，由2人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理”之规定，不能作为定案依据。

本院认为其异议不能成立，理由如下：其一，公证书已经完整记��了整个公证取证过程；

其二，公证书的文字记载与公证书所附的光盘内容一致，两者可以相互印证；

其三，公证程序规则并未规定公证取证必须录音录像。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。

一鑫第五分公司、一鑫公司认为公证程序违法，但并未提交相反证据推翻公证证明的事实，其上诉主张于法无据，本院不予支持。

原审法院根据公证书的记载，认定一鑫第五分公司在其经营场所向客户提供涉案游戏作品的行为未经软星北京公司许可，亦未支付相应的报酬，应承担相应的民事责任并无不当，本院予以维持。

综上所述，一鑫第五分公司、一鑫公司的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。

原审判决认定事实清楚、适用法律���确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人佛山市南海一鑫网络有限公司第五分公司、佛山市南海一鑫网络有限公司负担。

本判决为终审判决。