广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）东中法知民终字第121号上诉人（原审被告）：张喜德，男。

委托代理人：王利雄，东莞市石龙新佳轮百货商场营销经理。

被上诉人（原审原告）：南京胜利体育用品实业有限公司。

住所地为江苏省南京市浦口区江浦街道万寿路*号。

法定代表人：陈登立。

委托代理人：姚晋扬，广东瑞嘉律师事务所律师。

委托代理人：程寅，广东瑞嘉律师事务所律师。

上诉人张喜德因与被上诉人南京胜利体育用品实业有限公司（以下简称“胜利公司”）侵害商标权纠纷一案，不服东莞市第一人民法院（2013）东一法知民初字第610号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

张喜德的委托代理人王利雄到庭参加诉讼，胜利公司的委托代理人姚晋扬经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：经国家工商行政管理局商标局核准，第1355668号“”注册商标的注册人为胜利公司，核定使用商品系第28类（体育活动器械、运动球类、晚会、舞会道具、球拍），该商标的注册有效期限经续展自2010年1月21日至2020年1月20日。

2010年11月27日，胜利体育事业股份有限公司经受让取得第1355668号“”注册商标，同日，胜利体育事业股份有限公司许可胜利公司在中国境内无偿使用第1355668号“”注册商标，许可期限自2010年11月27日至2020年1月20日止，胜利体育事业股份有限公司放弃向人民法院提起诉讼的权利，授权胜利公司单独向人民法院提起诉讼，并由胜利公司承担维权的一切费用；

未经胜利体育事业股份有限公司书面授权，胜利公司不得以任何形式和理由转许可第三方使用第1355668号“”注册商标。

第543780号“”商标的注册人是胜利体育事业股份有限公司，商标核定使用商品系第28类（羽球、羽拍、网球、网拍、高尔夫球拍、乒乓球、乒乓球拍），该商标的注册有效期限经续展自2011年2月20日至2021年2月19日。

2001年2月28日胜利公司经受让取得第543780号“”注册商标，并于2011年6月27日转让给胜利体育事业股份有限公司。

2011年6月27日，胜利体育事业股份有限公司许可胜利公司在中国境内无偿使用第543780号“”注册商标，许可期限自2011年6月27日至2021年2月19日止，胜利体育事业股份有限公司授权胜利公司单独向人民法院提起诉讼，并由胜利公司承担维权的一切费用；

未经胜利体育事业股份有限公司书面授权，胜利公司不得以任何形式和理由转许可第三方使用。

2012年8月19日，广东穗宏律师事务所的委托代理人倪水营与广东省广州市广州公证处的公证员胡雄辉、工作人员郭闻达一同来到广东省东莞市石龙镇民强路，见到一家招牌显示内容有“新佳轮百货”字样的商店，倪水营对该招牌进行了拍照。

进入商店后，倪水营在该商店购买了羽毛球一筒，共支付人民币96元，并取得电脑小票、销售小票和收款收据各一张。

倪水营取得上述物品和票据后，随即将其交予公证员胡雄辉、工作人员郭闻达保管。

2012年8月28日，在公证员胡雄辉、工作人员郭闻达的现场监督下，倪水营在广东省广州市广州公证处办公室对上述物品进行了拍照。

随后，公证员胡雄辉、工作人员郭闻达将上述物品封存贴上封条，并交予倪水营自行保管。

广东省广州市广州公证处为上述保全证据公证过程出具了（2012）粤广广州第231875号《公证书》。

当庭拆封（2012）粤广广州第231875号《公证书》封存的实物，内有一个包装标注“”、“”的羽毛球筒，贴有带“”图案标贴的羽毛球12只，羽毛球筒上标示查询真伪的电话为：“025-84＊＊****”、“025-84＊＊＊＊78”；

证物袋内有电脑小票、销售小票和收款收据各一张，电脑小票显示抬头为“新佳轮石龙店”，销售小票上显示有“新佳輪黄家山店”字样，收款收据上显示有“东莞市石碣镇新佳伦商场”字样并盖有“东莞市石龙新佳轮百货商场财务专用章”的印章，销售小票及收款收据的开单日期均为2012年8月19日，金额为人民币96元。

庭审中，经当庭拨打羽毛球筒上的电话号码查询真伪，拨打“025-84＊＊＊＊32”的电话号码显示语音提示为“您好，您拨打的号码现在暂未使用，请查询。

”拨打“025-84＊＊＊＊78”的电话号码并无人接听。

胜利公司于2012年8月28日出具《鉴别证明》，产品类别为“羽毛球”，产品来源为“东莞市石龙镇民强路新佳轮百货”，产品特征为“商标：VICTOR；

型号：比赛级三号；

数量：1筒；

外包装材质差，制作粗糙；

产品材质差，制作粗糙；

外包装与我司不符”，结论为“经鉴别，以上产品并非我司或我司授权的任何一家公司生产的产品，系假冒本司注册商标的产品”。

另胜利公司表示为本案支出合理维权费用包括公证费人民币550元、购买侵权商品费用人民币96元以及律师费人民币5000元，并提供了公证费人民币500元和购买侵权商品费用人民币96元的票据以及委托代理协议，并未提供支付律师费的票据。

另查，东莞市石龙新佳轮百货商场系张喜德于2005年11月10日设立的个体户，经营范围为零售：日用百货，服装，食品、肉及肉制品，烟（涉证项目凭有效许可证经营）。

以上事实，有（2011）宁钟证经内字第5622号《公证书》、（2011）宁浦证经内字第30号《公证书》、（2012）宁钟证经内字第392号《公证书》、（2012）粤广广州第231875号《公证书》、《鉴别证明》、《委托代理协议》、公证费发票及原审法院的开庭笔录等附卷为证。

原审法院认为，张喜德经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，也没有提交相关证据进行反驳，原审法院视为其放弃对胜利公司提交的证据进行质证及对胜利公司陈述的事实进行抗辩的权利。

本案为侵害商标权纠纷的案件。

胜利公司经第1355668号“”注册商标、第543780号“”注册商标的权利人胜利体育事业股份有限公司许可，有权以自己的名义对侵犯上述注册商标专用权的行为，单独提起诉讼。

胜利公司进行公证证据保全之时，两个注册商标均处于有效许可使用期限内，其合法权利受法律保护，任何人未经许可，不得在同类商品上使用相同或近似的商标，也不得销售侵犯该注册商标专用权的商品。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，（2012）粤广广州第231875号《公证书》合法有效，其公证内容可以证明张喜德经营的东莞市石龙新佳轮百货商场销售被控侵权商品的事实，原审法院对此依法予以确认。

被控侵权商品是羽毛球，与胜利公司注册商标被核定使用商品类别系属同一种类。

经比对，被控侵权商品羽毛球与球筒上使用的标识与胜利公司第543780号“”注册商标和第1355668号“”注册商标相同。

而胜利公司作为涉案商标的使用者，对于案涉羽毛球是否源自胜利公司以及胜利公司授权的生产厂家，完全具备辨别认定能力，且结合庭审拨打查询真伪的电话的情况，以及张喜德并未提供被控侵权商品的合法来源，由此可以判定被控侵权商品为侵犯胜利公司注册商标专用权的产品。

被控侵权商品并非胜利公司许可生产之商品，却在包装球筒与球头标贴上使用了与胜利公司注册商标“”、“”相同的标识，足以达到让相关公众对商品的来源产生混淆或导致误认的程度，可以认定被控侵权商品是假冒胜利公司“”、“”注册商标的商品。

因此，原审法院依法认定张喜德销售假冒胜利公司注册商标商品的行为，已侵犯胜利公司第1355668号“”注册商标和第543780号“”注册商标的专用权。

胜利公司要求张喜德停止侵权，合法有据，原审法院予以支持。

关于赔偿损失的数额，胜利公司未举证证明其实际损失，也未举证证明被告的侵权获利，鉴于本案中胜利公司因张喜德的侵权行为所造成的损失和张喜德因此所得利润难以确定，故根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一、第二款的规定，张喜德的赔偿数额由法院在人民币50万元以下酌情确定。

原审法院在判定赔偿数额时综合考虑：案涉商标知名度、案涉商品价值、张喜德侵权行为的过错程度与后果、张喜德商场所处位置的经济发展状况及其经营时间、胜利公司为本案支出的合理费用，酌情判定张喜德赔偿胜利公司包括合理维权费用在内的经济损失共人民币5200元。

对于胜利公司超出该部分的诉讼请求，原审法院不予支持。

至于胜利公司提出的张喜德公开登报向胜利公司赔礼道歉的诉讼请求。

因张喜德仅为销售，规模不大，判令其停止侵权、赔偿损失已足以消除其对胜利公司商誉造成的影响，无需再另行登报。

故原审法院对胜利公司上述诉讼请求不予支持。

综上所述，原审法院依据上述援引法律以及《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十三条、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、张喜德立即停止销售侵犯胜利公司享有第543780号“”、第1355668号“”注册商标专用权的商品；

二、限张喜德于判决生效之日起五日内赔偿胜利公司包括合理维权费用在内的经济损失人民币5200元；

三、驳回胜利公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费人民币441元，由张喜德承担。

一审判决后，上诉人张喜德不服原审判决，向本院提起上诉称：被上诉人在一审提交的证据不足，一审法院判罚依据不足。

一、公证书存在几点问题：1、（2012）粤广广州第231875号公证书显示2012年8月19日公证人员到我商场进行公证，而该天是星期天，故上诉人认为公证人员并未到达现场，被上诉人应当提供公证人员的出勤记录；

2、公证书中记录倪水营在上诉人的办公室对被控物品进行了拍照和封存，但鉴定人钱先生对此进行鉴定的时间不确定，所以上诉人认为对方是造假行为；

3、公证书上标注是穗宏律师事务所，委托代理协议上却是广东瑞嘉律师事务所；

4、公证书中所附公证费与原审裁判文书所认定的公证费550元不一致。

二、被上诉人缺席二审庭审，故应改判上诉人胜诉。

综上，张喜德请求本院判令：一、撤销一审判决，驳回被上诉人所有诉讼请求；

二、本案诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人胜利公司未答辩。

双方当事人在本案二审期间均没有提交新的证据。

本院经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。

另查明，胜利公司于2013年10月31日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、张喜德立即停止侵犯“”及“”商标专用权的行为；

2、张喜德在深圳特区报除中缝以外的版面刊登道歉声明；

3、张喜德赔偿胜利公司经济损失人民币20000元；

4、张喜德赔偿胜利公司维权费用共计人民币5646元（含律师费人民币5000元、侵权商品购买费人民币96元、公证费人民币550元）；

5、张喜德承担本案全部诉讼费用。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷，根据张喜德的上诉请求，本院分析如下：一、关于公证书的效力问题。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条关于“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。

但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。

上诉人张喜德以没有提供公证人员的出勤记录及公证书上标注的代理人与委托代理协议不一致等理由，欲否定公证书的效力。

首先，张喜德没有证据证明公证行为违反法律、行政法规的规定并足以影响公证行为中立性、客观性的情况；

其次，当事人有委托或变更其代理人的自由及权利。

故对上诉人张喜德的意见，本院不予支持。

二、关于鉴定的效力。

胜利公司作为涉案商标的使用者，对于案涉羽毛球是否源自胜利公司以及其授权的生产厂家，完全具备辨别认定能力，且结合一审庭审拨打查询真伪的电话的情况，以及张喜德并未提供被控侵权商品的合法来源，一审判决由此判定被控侵权商品为侵犯胜利公司注册商标专用权的产品合法有据，本院予以确认。

三、关于公证费用，虽然胜利公司主张550元的公证费用，但其只提供了500元的公证费票据，一审法院依据公证费票据记载的数额500元认定了相关维权费用，并没有认定550元。

对于上诉人提出被上诉人缺席二审庭审，应改判上诉人胜诉的诉求，没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

上诉人张喜德的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元，由张喜德承担。