广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书（2013）深宝法知刑初字第191号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。

被告人李某某。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2013年3月28日被羁押，29日被刑事拘留，4月28日被逮捕，现押于深圳市宝安区看守所。

辩护人杨帆，北京市尚权（深圳）律师事务所律师。

深圳市宝安区人民检察院以深宝检公一刑诉（2013）1539号起诉书指控被告人李某某犯假冒注册商标罪，向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

公诉机关指派检察员杨昕颖出庭支持公诉，被告人李光平及辩护人杨帆到庭参加了诉讼。

现已审理终结。

公诉机关指控，被告人李某某购买原料、工具，在未取得授权的情况下，在宝安西乡银田村12排4号402生产假冒“CELLFOOD”商标矿物质营养饮液，并在网上销售。

2013年3月28日公安机关现场缴获假冒“CELLFOOD”矿物质营养饮液4，032瓶，及制假工具和商标一批。

经鉴定，缴获的4，032瓶假冒“CELLFOOD”营养液浓缩饮液价值金额为人民币1，673，280元。

被告人李某某已通过网络销售假冒“CELLFOOD”营养液浓缩饮液人民币85，105元。

公诉机关认为被告人李某某的行为构成了假冒注册商标罪，诉请判处，并提交了相关证据材料。

被告人李某某承认实施犯罪行为，但辩称所控产品、数量及金额并不符合实际情况，其中一半瓶子并没有贴有商标，每瓶的销售单价是8元，每件为12支。

辩护人杨帆认为：1、被告人所使用的“CELLFOOD”商品与商标权利人所注册的商品不属于同一种商品，被告销售的属于非医用营养液，商标权人未在中国申请该类商品的注册，依法不受商标权的保护；

2、无论是依类别界定还是包装形式，本案的商品均不应定性为无酒精饮料，根据被告淘宝网店的相关描述，被告人销售的饮品是供解酒所用；

3、被告所用涉案商标并未达到司法解释所要求的足以让消费者产生误导的程度；

4、被告人实际销售均价为每支10元左右，应以此计算非法经营额；

5、被告人有年迈的双亲和年幼的女儿需要抚养，综上，建议予以从宽处理。

经审理查明，第5725400号注册商标“CELLFOOD”注册人是上海赛鼎生物科技有限公司，核定使用商品为第32类，包括饮料制剂；

水（饮料）；

锂盐矿水；

矿泉水；

无酒精饮料等。

注册有效期限自2009年9月14日至2019年9月13日。

第1976780号注册商标“CELLFOOD”注册人是美商、新科技有限公司，核定使用商品为第5类，包括医疗补助用营养制剂、矿物质等，注册有效期限自2004年12月28日至2014年12月27日。

被告人李某某未经许可，在深圳市宝安区西乡银田村12排4号402房，通过注射器将购买的大瓶装的原料液以30ml为单位分装到小瓶中，再贴上印有“CELLFOOD”标识的外包装，以人民币100元左右的价格通过网络对外进行销售。

2013年3月28日深圳市公安局宝安分局现场缴获假冒“CELLFOOD”矿物质营养饮液4，032瓶，及标识、空瓶、注册器、吹风筒等，并抓获被告人李某某。

案发时被告人李某某已通过网络销售假冒“CELLFOOD”营养液浓缩饮液人民币85，105元。

现场缴获的4，032瓶假冒“CELLFOOD”营养液浓缩饮液价值为403，200元。

上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1、物证：假冒“CELLFOOD”的商品及电吹风、标识、注射器等的照片。

2、书证：淘宝网店显示的销售记录、商标注册证、身份信息、抓获经过、鉴定意见及价格证明、一份证明翻译件（证明饮料性质是矿物质营养乳液）。

3、被告人李某某供述和辩解，称生产了假冒的营养液饮料，并没有获得授权，原料都是从网上购买的，先将大瓶的原装液分装到小瓶中，然后再按照12瓶一盒的量开始卖，对外销售价为100元／瓶，系从2012年下半年开始。

4、现场勘验、检查笔录，现场勘查笔录及照片。

上述证据来源合法，本院均予采信。

辩护人则提交下列证据及材料：证据1、下载的同类产品图样及标价打印件，显然每支为30元；

下载的谢医生养生馆售卖的产品图样及标价打印件，显示为12支一盒，每支约8-10元。

证据2、销售单据。

证据3、敏东医院的疾病证明书及残疾人证，证明被告人的父亲李培明患有脑萎缩等疾病，且是视力残疾人。

证据4、被告人母亲患有多种疾病，需要被照顾的情况。

证据5、被告人女儿的出生证明，证实其女是2011年1月份出生，只有三岁，需要照顾。

证据1、2证据缺乏客观性，且不全面，因此，不予采信。

本院认为，被告人李某某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其商标相同的商标，非法经营数额超过25万元，其行为已构成假冒注册商标罪，且属情节特别严重。

公诉机关指控罪名成立。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，未销售的侵权产品的价值，应按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，若侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

本案，被告人实际上有销售，且有销售价格记录，因此，控方以被侵权产品的市场中间价格计算非法经营额有违法律规定。

被告人李某某关于每瓶售价100元的供述，上述销售记录能够印证，因此，本院以100元作为实际销售均价，核算出现场被缴商品的价值为人民币403，200元，相关辩护与所查事实不符，应不予支持。

关于侵权商品，被告人李某某供述中称系由原装液分装而来，而分装行为并不会改变相关商品的属性，因此，关于侵权商品与商标核定使用商品不属于同一种类的辩护意见，并不能成立。

被告人使用的侵权标识字母，虽间距不同，但并不影响对注册商标显著特征的体现，因此，侵权标识应认定为与注册商标相同的商标，相关辩护有违法律规定，应不予支持。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。

（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月28日起至2016年3月27日止）。

二、所缴获的假冒商品、标识、空瓶及注射器、吹风筒均予没收销毁。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　李　 海　 波人民陪审员　曾　 庆　 森人民陪审员　蔡　 文　 卿二〇一四年五月二十日书记　员代　盼　　　　盼书　记　员　张晓涛（兼）附本案相关法条《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。