北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2021）京0108民初27228号原告：重庆诸葛饮食文化有限公司，住所地重庆市江**建新北路**35-3。

法定代表人：朱文军，董事长。

委托诉讼代理人：杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：范作森，山东全悦律师事务所律师。

被告：东莞市企石兴梅饮食店，经营场所广东省东莞市企石镇振华路二横街**。

经营者：陈远平。

被告：北京三快科技有限公司，，住所地北京市海淀区海淀苏州街**院**507法定代表人：穆荣均，执行董事。

委托诉讼代理人：刘帅，男，北京三快科技有限公司员工。

原告重庆诸葛饮食文化有限公司（以下简称诸葛公司）与被告东莞市企石兴梅饮食店（以下简称兴梅饮食店）、北京三快科技有限公司（以下简称三快公司）侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。

原告诸葛公司委托诉讼代理人范作森，被告兴梅饮食店经营者陈远平，被告三快公司委托诉讼代理人刘帅，到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

诸葛公司向本院提出诉讼请求：1.二被告停止本案所涉商标侵权行为；

2.二被告连带赔偿诸葛公司经济损失90000元，合理开支10000元（包括律师费6000元、公证费2000元以及差旅费、调查取证费2000元）；

3.二被告在《中国知识产权报》刊登声明，为诸葛公司公开消除影响。

庭审中，诸葛公司确认兴梅饮食店在美团网中的店铺已经下架，撤回了关于要求三快公司停止侵权的诉讼请求。

事实和理由：诸葛公司是一家集餐饮文化研究、传统膳食开发于一体的现代化餐饮连锁企业，是重庆餐饮龙头企业之一，也是重庆市连锁企业30强。

诸葛公司系第11089476号商标和第11731598号商标（以下统称涉案商标）的权利人，主营业务为火锅餐厅经营，通过餐饮连锁模式在全球发展加盟连锁和直营连锁，并获得了诸多荣誉。

目前，诸葛公司是唯一一家将连锁店开到国外的烤鱼企业，诸葛烤鱼已成为名副其实的“中国美食”。

经调查发现，兴梅饮食店在商业经营中使用的商业标识，侵犯了涉案商标专用权。

兴梅饮食店的侵权行为弱化诸葛公司与涉案商标之间的特定联系性、唯一指向性，减损诸葛公司的商业机会，挤压诸葛公司在特定市场的交易份额，导致原告遭受经济损失及商誉损害，兴梅饮食店应当承担法律责任。

三快公司运营的美团网为国内具有较高知名度的酒店餐饮生活服务大型互联网平台，为兴梅饮食店在网络平台上向不特定群体提供餐饮预订服务，并从中抽取点数，为侵权行为提供了便利，亦构成侵权。

故诉至法院。

兴梅饮食店答辩称：1.兴梅饮食店店铺规模小，此前从未听说过涉案商标，兴梅饮食店使用的是“诸葛烤活魚”，与涉案商标不同，现已更换门面招牌。

2.兴梅饮食店注册成立于2010年，一直使用该门面招牌，兴梅饮食店装修简单，没有模仿诸葛公司的口味、装修以及管理模式。

3.美团网上的内容经过三快公司的审核。

4.兴梅饮食店经营状态不佳，诸葛公司主张的经济损失金额过高。

综上，兴梅饮食店不同意诸葛公司的诉讼请求。

三快公司答辩称，“美团网”系网络信息服务提供平台，所示信息均来源于商户或消费者编辑，三快公司不参与实际商业行为，亦非交易主体，与被诉侵权行为无关。

三快公司未收到过诸葛公司的有效通知，对侵权行为并不知情，不存在主观故意。

三快公司收到起诉材料后，及时履行了“通知—删除”义务，不构成共同侵权。

综上，三快公司不同意诸葛公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，本院认定如下：2015年8月21日，诸葛公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，注册第11089476号商标，有效期至2025年08月20日，申请日为2012年6月18日。

2016年3月14日，诸葛公司经商标局核准，注册第11731598号商标，有效期至2026年3月13日，申请日期为2012年11月12日。

前述两个商标的核定使用商品的类别均为第43类，包含餐厅、饭店、烹饪设备出租、自助餐厅、住所、旅游房屋出租、茶馆、汽车旅馆、咖啡馆（截止）。

诸葛公司的曾用名为重庆市万州区诸葛饮食文化有限公司，2005年11月变更为现名称。

诸葛公司表示“诸葛烤鱼”起源于诸葛亮，是诸葛亮偶然机会发现炭火烤鱼味道鲜美，民间有人将这种绝技烤鱼改名为“诸葛烤鱼”，以此纪念诸葛亮辉煌的一生和高尚的品格。

诸葛公司在结合八大菜系的基础上，经过了上千次的试验，反复调整配方，所选中草药及调料多达四十多种，既将各种配料的香味充分发挥出来，又富含丰富的营养成分，结合现代人的饮食习惯和现代烹饪技术，研制出味道别具特色的“诸葛烤鱼”。

诸葛公司提交了多份荣誉证书，其中记载：2005年8月，诸葛公司被中国质量诚信促进会确认为“质量诚信消费者（用户）信得过单位”；

2005年12月，重庆万州诸葛饮食文化有限公司的“诸葛烤鱼”经全国餐饮业国家级评委评审获第六届中国美食节金鼎奖；

2009年6月，诸葛公司经商务部备案成为跨省市特许经营企业，备案品牌为“诸葛烤鱼”；

2017年9月16日，诸葛公司的品名为“诸葛烤鱼”的菜品被评为“中国名菜”；

诸葛公司获评为重庆市连锁企业三十强(餐饮)。

二被告对诸葛公司的知名度不予认可。

诸葛公司表示其全国共有700余家加盟店。

2020年11月25日，登录美团APP，位置定位为“东莞”，通过搜索可以看到名为“诸葛烤活鱼”的店铺信息，该店铺公示的营业执照为兴梅饮食店的营业执照，商家相册中有店铺招牌的照片（详见附件1），其中招牌内容为“諸葛烤活魚”。

庭审中，诸葛公司主张兴梅饮食店经营餐饮服务，与涉案商标核准服务类别相同；

兴梅饮食店在其店铺中使用“諸葛烤活魚”标识，与涉案商标构成近似，构成侵权。

兴梅饮食店成立于2010年4月20日，经营范围为中式快餐制售。

兴梅饮食店表示其自2010年成立后就开始使用涉案店铺名称，其中“諸”“魚”均为繁体字且店铺名称共计5个字与涉案商标不相同，不会造成消费者的混淆。

为此，兴梅饮食店提交了一张标注日期为2016年8月28日的微信朋友圈照片。

诸葛公司认可前述照片的真实性，但认为其使用的时间并未早于涉案商标申请时间。

兴梅饮食店还表示其知晓诉讼后已经将店铺名称修改为“重庆烤活魚”，并提交了店铺照片。

诸葛公司表示其修改后的店铺照片真实性无法核实，不予认可。

此外，兴梅饮食店还提交了多份其收入情况的手机截图，以证明其经营过程中收入不高。

三快公司表示，本案起诉前诸葛公司未就涉案店铺向其提出过删除通知，其在收到本案起诉材料后对涉案店铺做了下线处理，并提交了商户营业执照、商户食品经营许可证、《侵权投诉须知》及门店下线处理后台截图。

诸葛公司表示其起诉前未向三快公司发出侵权通知函，对美团网中涉案店铺信息已经删除不持异议。

以上事实，有诸葛公司提交的公证书、网页截图，兴梅饮食店提交的照片，三快公司提交的营业执照、经营许可证、截图，及本院庭审笔录等在案佐证。

本院认为，诸葛公司依法取得了涉案商标的商标专用权，该商标权权利状态稳定，且在有效期内，诸葛公司有权提起本案诉讼。

未经商标注册人的许可，在相同商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，兴梅饮食店在其店铺中使用的相关标识具有识别服务来源的作用，属于商标性使用。

兴梅饮食店经营餐饮服务，与涉案商标核准服务类别相同。

涉案商标分别由“诸葛烤渔”和“诸葛烤鱼”文字构成。

兴梅饮食店的店铺招牌有鱼形图标与“諸葛烤活魚”字样构成，其中“諸葛烤活魚”为招牌中的显著部分。

涉案商标与兴梅饮食店的店铺招牌中的显著部分相比，后者使用了繁体字并添加了“活”字，但二者在读音、含义上基本一致，仅字体上存在差异，二者构成近似，容易导致相关公众产生混淆或者误认。

由此，兴梅饮食店的涉案行为构成侵权，应当承担相应的侵权责任。

依据《商标法》第五十九条第三款的规定，先用抗辩的适用需要符合如下要件：他人在注册商标申请日之前存在在先使用商标的行为；

该在先使用行为原则上应早于商标注册人对商标的使用行为；

该在先使用的商标应具有一定影响；

被诉侵权行为系他人在原有范围内的使用行为。

兴梅饮食店虽然主张其自2010年即开始使用涉案店面招牌，但仅提交了一份2016年的微信朋友圈截图，其关于在先使用的主张，证据不足，本院不予采信。

兴梅饮食店应对涉案侵权行为承担相应的法律责任。

现有证据尚无法证明被诉侵权行为已经停止，故兴梅饮食店应停止涉案侵权行为。

双方均未提交证据证明诸葛公司的实际损失和兴梅饮食店的违法所得，本院综合考虑涉案商标的知名度、被控侵权行为中对涉案商标的使用方式、被告侵权行为的性质以及其主观过错程度等因素，酌情确定赔偿数额为35000元。

诸葛公司虽主张律师费和公证费，但未提交相应票据，本院根据律师出庭以及公证情况，酌情支持5000元。

诸葛公司主张的经济损失及合理开支金额过高，本院不再予以支持。

诸葛公司并未提交其商誉因被诉侵权行为受损的证据，考虑到本案所涉被控侵权行为的性质以及范围，本案所涉内容亦会通过本民事判决书进行公开，本院对诸葛公司要求二被告通过《中国知识产权报》发布声明消除影响的诉讼请求不再予以支持。

关于诸葛公司对三快公司提出的相关主张，三快公司属于信息网络服务提供者，现无证据证明三快公司知道或应当知道本案所涉侵权行为的存在，诸葛公司在起诉前亦未向三快公司发出删除通知，三快公司收到本案起诉后已及时删除被控侵权信息，不存在主观过错，诸葛公司对此亦表示认可，诸葛公司对三快公司提出的相关诉讼请求，本院不予支持。

综上，本院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第五十九条第三款、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、本判决生效之日起，被告东莞市企石兴梅饮食店停止本案所涉侵权行为；

二、本判决生效之日起十日内，被告东莞市企石兴梅饮食店赔偿原告重庆诸葛饮食文化有限公司经济损失35000元及合理开支5000元；

三、驳回原告重庆诸葛饮食文化有限公司的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1150元（原告重庆诸葛饮食文化有限公司已预交），由原告重庆诸葛饮食文化有限公司负担350元（已交纳），由被告东莞市企石兴梅饮食店负担800元（于本判决生效之日起七日内交纳）。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京知识产权法院。