浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙温知终字第115号上诉人（原审被告）瑞安市百脑汇数码广场有限公司，住所地浙江省瑞安市安阳街道安阳。

诉讼代表人徐胜，该公司清算组负责人。

委托代理人（特别授权代理）洪汝逢，浙江玉海律师事务所律师。

委托代理人（特别授权代理）张洛克，浙江玉海律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）蓝天电脑股份有限公司，住所地台湾地区台北县。

法定代表人许昆泰，董事长。

被上诉人（原审原告）百脑汇（福建）电子科技开发有限公司，住所地福建省厦门市思明区。

法定代表人许昆泰，董事长。

二被上诉人的委托代理人（特别授权代理）郭宏清，北京大成（厦门）律师事务所律师。

二被上诉人的委托代理人（特别授权代理）卢靖，北京大成（厦门）律师事务所律师。

上诉人瑞安市百脑汇数码广场有限公司（以下简称瑞安百脑汇公司）因侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2013）温瑞知初字第76号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2013年11月4日受理后，依法组成合议庭，于2013年11月28日公开开庭进行了审理。

瑞安百脑汇公司的委托代理人洪汝逢，被上诉人蓝天电脑股份有限公司（以下简称蓝天公司）、百脑汇（福建）电子科技开发有限公司（以下简称福建百脑汇公司）的委托代理人郭宏清、卢靖到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原判认定：蓝天公司系一家在台湾设立、从事研发制造电脑为主业的公司。

1999年5月14日，顶新（开曼岛）控股有限公司取得了第1274895号“百脑汇”注册商标，核定使用的服务为第35类（包括广告代理、广告空间出租、工商管理辅助业等项目），注册有效期自1999年5月14日至2009年5月13日止，后续展有效期至2019年5月13日。

同年10月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，顶新（开曼岛）控股有限公司将第1274895号“百脑汇”文字商标转让给蓝天公司。

蓝天公司于2000年9月7日注册第1442911号“百脑汇”文字商标，核定使用服务项目为第38类（包括信息传送、电话通讯、计算机终端通讯等项目），续展注册有效期至2020年9月6日。

蓝天公司于2000年10月21日注册第1461827号“百脑汇”文字商标，核定使用商品为第9类（包括便捷计算机、计算机、计算机软件等项目），续展注册有效期至2020年10月20日。

2005年1月14日，福建百脑汇公司经厦门市工商行政管理局登记成立，经营范围为研制、开发、批发计算机软硬件、电子数码产品、出租市场场所（摊位）和设施等。

2006年1月14日，蓝天公司就将包括第1461827号、第1442911号、第1274895号在内的“百脑汇”注册商标许可福建百脑汇公司使用，许可期限自2006年1月14日至福建百脑汇公司营业执照有效期终止之日。

瑞安市港汇百货有限公司成立于2007年9月14日，经营范围为服饰、鞋、帽、金银饰品、化妆品、箱包、皮具、家用电器零售等。

2008年9月8日，瑞安市港汇百货有限公司将企业名称变更为“瑞安市百脑汇数码广场有限公司”，经营范围变更为电子、电器、计算机及配件、计算机网络配件、办公自动化设备、计算机软件零售、柜台出租等。

另查明，蓝天公司、福建百脑汇公司对位于瑞安市安阳街道安阳大厦1－3层的瑞安百脑汇公司的经营场所进行拍摄。

从拍摄后形成的照片来看，该数码广场的店面牌匾和LED牌匾上有“百脑汇数码广场”字样，门面装潢、停车场指示牌、宣传海报上有“瑞安市百脑汇数码广场”、“百脑汇笔记本电脑大卖场”、“百脑汇数码广场”、“BNH”等字样。

蓝天公司、福建百脑汇公司认为，瑞安百脑汇公司擅自使用蓝天公司、福建百脑汇公司合法持有的商标作为企业字号进行经营和宣传，并在相同或类似商品上突出使用，这一行为足以使公众产生误认，侵害了蓝天公司所有的注册商标专用权，同时构成不正当竞争，给蓝天公司、福建百脑汇公司造成重大经济损失。

故请求原审法院依法判令瑞安百脑汇公司：1.立即停止使用并注销含有“百脑汇”文字的字号，变更其字号名称；

2.立即停止使用并撤销“百脑汇”商铺名称及含有“百脑汇”文字的商业标识；

3.赔偿蓝天公司、福建百脑汇公司商标设计费、广告费、调查费、律师费、评估费、公证认证费等各项经济损失共计人民币50万元（本案涉及的计价货币均为人民币，以下不再特别注明）。

原审法院审理后认为：蓝天公司系台湾地区法人单位，本案应参照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的涉外民事诉讼程序进行。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，瑞安百脑汇公司实施侵权行为的经营地址为瑞安市，故瑞安市人民法院对本案有管辖权。

蓝天公司的“百脑汇”文字商标在大陆核准受让或注册，故应适用大陆相关法律。

注册商标和企业名称均是依照相应的法律程序获得的标识性权利，依照相应法律受保护。

对于注册商标与企业名称之间的纠纷，应当依照不同的情形，按照诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则，依法处理。

本案中，涉案商标“百脑汇”在北京市高级人民法院（2008）高行终字第11号行政判决书中被认定“自1998年3月开始……使用在柜台出租上的‘百脑汇’商标已经具有一定的影响……将‘百脑汇’作为电脑卖场的名称和商标使用，在该行业内产生一定的影响力”。

蓝天公司对涉案“百脑汇”商标享有注册商标专用权，福建百脑汇公司为涉案商标的被许可人，蓝天公司与福建百脑汇公司在商业活动中有权禁止他人未经许可将与其商标相同或者近似的标识使用在与其相同或者类似的商品或服务上。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

瑞安百脑汇公司原名瑞安市港汇百货有限公司，成立于2007年9月14日，但不到一年时间即在2008年9月8日，该公司将企业名称变更为“瑞安市百脑汇数码广场有限公司”，将经营范围变更为电子、电器、计算机及配件、计算机网络配件、办公自动化设备、计算机软件零售、柜台出租等，与蓝天公司的注册商标“百脑汇”核定使用的商品或服务类别相同，属于同类商品或服务。

作为同业，瑞安百脑汇公司应当知道“百脑汇”文字商标的存在及其在电脑卖场上的知名度，但仍然将其企业名称中的字号变更成与“百脑汇”文字商标相同，其行为明显地具有攀附“百脑汇”商标知名度的故意。

另外，瑞安百脑汇公司在其经营场所的店面牌匾和LED牌匾上使用“百脑汇数码广场”字样，在门面装潢、停车场指示牌、宣传海报上使用“百脑汇笔记本电脑大卖场”、“百脑汇数码广场”、“BNH”等字样。

瑞安百脑汇公司未规范、完整地使用其企业名称，而是随意简化企业名称，突出醒目地使用“百脑汇”文字的行为，主观上以混淆相关公众对于相关商品或服务的认知为目的，容易使相关公众误认为其与蓝天公司、福建百脑汇公司之间存在关联关系，进而使他人对商品或服务的来源产生混淆，属于给他人注册商标专用权造成损害的行为。

瑞安百脑汇公司的行为已经违反了诚实信用原则和公认的商业道德，侵犯蓝天公司、福建百脑汇公司的竞争利益，构成不正当竞争。

关于法律责任的承担，原审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，公民、法人的商标专用权受到侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款的规定，侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

本案中，蓝天公司、福建百脑汇公司要求瑞安百脑汇公司停止侵权的诉讼请求具有事实和法律依据，予以支持。

关于赔偿数额，由于蓝天公司、福建百脑汇公司未就其因本案侵权行为所受经济损失或被告因侵权行为的获利数额提供证据，根据本案被侵权商标的知名度、瑞安百脑汇公司侵权行为的性质、主观过错、侵权行为所持续的时间以及蓝天公司、福建百脑汇公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，予以综合考虑。

依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百一十八条、第一百三十四条第（一）项、（七）项、（九）项，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、第五十六条第一款、第二款、最高人民法院《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条、第十七条、第二十一条之规定，判决如下：一、瑞安百脑汇公司于判决生效之日起立即停止侵害第1461827号、第1274895号、第1442911号“百脑汇”文字商标的行为；

二、瑞安百脑汇公司于判决生效之日起立即停止使用含有“百脑汇”字号的企业名称；

三、瑞安百脑汇公司于判决生效之日起十日内赔偿蓝天公司、福建百脑汇公司经济损失（包括合理费用支出）8万元；

四、驳回蓝天公司、福建百脑汇公司的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费8800元，由蓝天公司、福建百脑汇公司负担3696元，瑞安百脑汇公司负担5104元。

宣判后，瑞安百脑汇公司不服，向本院提出上诉。

瑞安百脑汇公司上诉称：一、关于侵犯商标专用权问题。

1.蓝天公司与福建百脑汇公司签订的《商标使用许可合同》未经商标局备案，上诉人对该合同的真实性有异议。

且福建百脑汇公司仅系普通许可使用合同的被许可人，在未获得商标权人的明确授权前无权提起本案诉讼。

2.上诉人并未在涉案商标所核定使用的商品或者服务上突出使用“百脑汇”字样，原判认定其在相同或者类似商品上突出使用企业字号缺乏事实依据。

福建百脑汇公司提供的七张照片，未经公证，取证主体不明，缺乏真实性、合法性、关联性。

二、关于不正当竞争问题。

瑞安百脑汇公司的企业名称与福建百脑汇公司的全称相差较大。

原判仅以北京市高级人民法院的一份行政判决书为依据，认定福建百脑汇公司使用的“百脑汇”字号属于反不正当竞争法所规定的“企业名称”显然错误。

该判决仅为个案适用，不能作为其他案件认定驰名商标或者知名商标的依据，也不能约束案外人。

上诉人的企业名称经工商登记，可以合法使用。

上诉人既没有生产，也没有对外销售任何商品，仅仅是经营场地的出租方，不可能构成“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”。

三、原判第一项，判决与蓝天公司、福建百脑汇公司的诉求不对应，按照“不告不理”原则，该项判决缺乏法律依据。

原判第二项要求停止使用含有“百脑汇”字号的企业名称难以操作，于法无据。

上诉人公司在本案诉讼开始时即因为经营不善，已经停业。

原判第三项，蓝天公司、福建百脑汇公司主张按照实际损失计算赔偿数额，但是缺乏相应证据。

商标设计费、调查费、评估费都无事实依据，律师费已经在另案中主张，显然不能重复主张。

综上，瑞安百脑汇公司认为，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误。

请求撤销原判，改判驳回蓝天公司、福建百脑汇公司的诉讼请求。

蓝天公司、福建百脑汇公司答辩称：一、关于侵犯注册商标专用权问题。

1、福建百脑汇公司对“百脑汇”商标在中国大陆地区享有专用权，有权针对瑞安百脑汇公司的侵权行为提起本案诉讼。

2、瑞安百脑汇公司擅自使用“百脑汇”商标作为企业字号进行经营和宣传，并在相同或类似商品上突出使用，侵犯了被上诉人的注册商标专用权。

3、瑞安百脑汇公司在一审中未作答辩亦未提供证据，原判对蓝天公司、福建百脑汇公司所提交的全部证据予以认定，符合法律规定。

二、关于不正当竞争问题。

瑞安百脑汇公司将福建百脑汇公司具有较高知名度的注册商标中的文字部分作为自己的字号予以登记并使用在相同商品上，主观上具有“搭便车”的故意，有违诚实信用原则，构成了不正当竞争行为。

三、原审判决事项合理、合法，应当予以维持。

二审中，瑞安百脑汇公司提交了以下证据。

1、瑞安百脑汇公司与“瑞安市新区建设发展有限公司”签订的房屋租赁合同，拟证明瑞安百脑汇公司经营数码广场租用的营业用房已于2012年12月31日到期。

2、瑞安市工商行政管理局出具的《备案通知书》，拟证明瑞安百脑汇公司已经于2013年5月27日就清算组成员及负责人申请备案。

3、2013年5月27日《瑞安日报》刊登的《瑞安市百脑汇数码广场有限公司解散公告》，拟证明瑞安百脑汇公司已进入清算程序。

蓝天公司、福建百脑汇公司均未提交证据。

经庭审质证，蓝天公司、福建百脑汇公司认为：瑞安百脑汇公司在二审提交的证据均不属于新的证据，依法不应接纳。

其中，证据1没有原件可供核对。

对证据2、3，可以确认瑞安百脑汇公司现已停止经营。

本院认为，对瑞安百脑汇公司提交的证据1，瑞安百脑汇公司没有提供原件供核对，真实性无法核实，故不予确认。

证据2、3，能证明瑞安百脑汇公司处于清算阶段，本院予以采信。

在二审庭审中，各方当事人确认瑞安百脑汇公司的经营模式是将柜台出租给商户。

蓝天公司、福建百脑汇公司明确不再将与本案侵权判定无关的第1461827号、第1442911号注册商标作为权利依据。

在庭审比对中，蓝天公司、福建百脑汇公司主张，第1274895号“百脑汇”文字商标核定使用于第35类的推销（××），瑞安百脑汇公司以卖场形式为数码产品的销售商提供平台，并在户外广告牌、招商海报、商场入口LED显示屏等多处使用了大字体的“百脑汇数码广场”字样、在门上贴有“瑞安市百脑汇数码广场”字样的标贴、在停车场指示牌上也注明了“瑞安市百脑汇数码广场”字样。

瑞安百脑汇公司的行为系在类似服务上使用了“百脑汇”文字商标，构成侵权。

同时，瑞安百脑汇公司的行为构成不正当竞争。

瑞安百脑汇公司则认为，柜台出租明确属于第42类，与在第35类的推销（××）服务项目不属于同一种服务也不属于类似服务，瑞安百脑汇公司也没有突出使用“百脑汇”字样，故瑞安百脑汇公司不会侵害“百脑汇”文字商标，也不会构成不正当竞争。

各方当事人确认上述使用含有“百脑汇”文字的广告牌等标识均已被撤下。

本院对原判认定事实予以确认。

另查明：2013年5月27日，瑞安市工商行政管理局出具了一份备案通知书，告知瑞安百脑汇公司关于该公司清算组成员及负责人的备案申请，予以备案。

同日，瑞安百脑汇公司在《瑞安日报》上刊登了一则《瑞安市百脑汇数码广场有限公司解散公告》，内容为：瑞安市百脑汇数码广场有限公司股东会于2013年5月24日决议解散公司，并于同日成立了公司清算组。

本院认为：综合瑞安百脑汇公司的上诉理由及蓝天公司、福建百脑汇公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、福建百脑汇公司是否可以作为原审原告起诉瑞安百脑汇公司；

二、瑞安百脑汇公司的行为是否侵害了第1274895号“百脑汇”注册商标权；

三、瑞安百脑汇公司的行为是否构成对蓝天公司、福建百脑汇公司的不正当竞争；

四、原判确定瑞安百脑汇公司停止侵权并赔偿8万元是否具有事实和法律依据。

关于争议焦点一。

根据蓝天公司、福建百脑汇公司签订的《商标使用许可合同》，二者系商标权人与被许可人的关系，福建百脑汇公司无条件接受蓝天公司就保护注册商标权采取的措施。

《商标使用许可合同》未经备案并不影响该合同效力，也不影响福建百脑汇公司作为涉案商标权被许可人的地位。

“未经备案不得对抗善意第三人”是指商标权所设许可使用权应当予以公示，以便受让人或者其他被许可人了解商标权的法律状态，而不是指不能对抗被诉侵权行为人。

福建百脑汇公司与蓝天公司共同起诉，蓝天公司必然知晓并认同其起诉行为，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定。

因此，瑞安百脑汇公司关于《商标使用许可合同》未经备案不得对抗善意第三人，以及福建百脑汇公司作为普通使用许可合同的被许可人未经授权不得起诉的上诉理由，本院不予采纳。

关于争议焦点二、三。

二审中，瑞安百脑汇公司对于蓝天公司、福建百脑汇公司提供的作为被诉侵权行为证据的七张照片的内容真实性不再持有异议，仅表示对其拍摄时间和角度有异议。

由于瑞安百脑汇公司无正当理由缺席本案一审庭审，已经放弃了对这些照片的质证权利。

根据二审法庭调查情况，瑞安百脑汇公司对这些照片的内容客观性予以确认，且这些照片固定的是被诉侵权行为的静态表现形式，通过照片可以完整重现，因此瑞安百脑汇公司就这些照片提出的上诉理由，本院亦不予采纳。

《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，商标法对五十二条第（一）项规定的类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

第十二条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；

《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

本院认为，从被诉侵权行为的表现形式来看，瑞安百脑汇公司并不是单纯地将其柜台分租给数码产品的销售商，其在数码广场设立的大型户外广告上用大字体标注“百脑汇数码广场”字样、在各数码品牌展示处上方用大字体标注了“百脑汇”字样、在招商海报上也以较大字体标注“百脑汇数码广场”字样，上述行为表明，“百脑汇”更多地是向相关公众表明此处是专门销售数码产品的商场，聚集了大多数主流的数码产品品牌，客观上起到了帮助数码产品经销商销售数码产品的功能，实现专门化销售数码产品的目的。

因此，可以认定瑞安百脑汇公司提供的服务与上述推销（××）构成类似服务。

上述司法解释第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，瑞安百脑汇公司在其户外广告牌、招商海报、品牌展示处、商场入口LED显示屏等多处使用了大字体的“百脑汇数码广场”字样。

其中“数码广场”可以被理解为销售数码产品的处所，“百脑汇”修饰“数码广场”，表示数码广场服务的提供者，系作为商标使用。

相关公众在看到瑞安百脑汇公司使用的上述文字标识时，容易误认为这家数码广场的服务提供者为涉案的“百脑汇”商标持有人或系商标持有人授权的被许可人，造成混淆。

因此，瑞安百脑汇公司作为柜台出租者，在其户外广告牌、招商海报、品牌展示处、商场入口LED显示屏等多处使用的大字体“百脑汇数码广场”或者“百脑汇”字样，侵害了第1274895号“百脑汇”注册商标权。

鉴于蓝天公司、福建百脑汇公司在二审中不再以第1461827号、第1442911号“百脑汇”文字商标作为权利依据主张瑞安百脑汇公司构成侵权，本院不再赘述瑞安百脑汇公司是否侵害了上述商标权。

第1274895号“百脑汇”文字商标于2007年1月9日被安徽省蚌埠市中级人民法院认定为驰名商标，具有很高知名度。

陕西省咸阳市中级人民法院的民事判决也曾对该文字商标进行了司法保护。

这些判决均认定蓝天公司或者许可的单位在经营电脑卖场方面具有较高的知名度。

瑞安百脑汇公司于2008年9月8日将其公司名称由“瑞安市港汇百货有限公司”变更为现名，从事数码产品市场的专门经营活动。

瑞安百脑汇公司在户外广告牌、招商海报、品牌展示处、商场入口LED显示屏、停车场指示牌、门上使用包含“百脑汇”文字的“百脑汇数码广场”、“瑞安市百脑汇数码广场”等字样。

其中户外广告牌、招商海报、品牌展示处、商场入口LED显示屏使用“百脑汇”字样的行为已经认定为商标侵权，此处不再重复认定。

瑞安百脑汇公司意在趁蓝天公司或者其许可的单位尚未进入瑞安市场经营的情况下，攀附“百脑汇”商标在推销（××）服务上积累的商誉，使得相关公众误认为瑞安百脑汇系蓝天公司在瑞安市场的被许可人。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

虽然瑞安百脑汇公司在其经营场所标记的“瑞安市百脑汇数码广场”中包含的“百脑汇”字样系对其依法注册的企业字号的使用，但瑞安百脑汇公司违反诚实信用原则，将与他人注册商标中相同的文字作为企业字号注册并使用，已经构成不正当竞争行为，仍应当予以制止。

因此，瑞安百脑汇公司关于不侵权的上诉理由均不能成立。

关于争议焦点四。

本院认为，各方当事人在庭审中已经确认涉案照片中呈现的侵权行为已经停止，故已无必要判令瑞安百脑汇公司停止侵害第1274895号“百脑汇”注册商标权。

瑞安百脑汇公司当前处于清算阶段，法人主体资格尚未消亡。

因此，原审法院判令其停止使用含有“百脑汇”字号的企业名称并无不当。

至于瑞安百脑汇公司的赔偿金额问题。

原审判决在确定赔偿数额时没有将蓝天公司、福建百脑汇公司诉请中要求的商标设计费、调查费、评估费等考虑在内，综合考虑案情后确定赔偿金额（包括合理费用支出）8万元符合法律规定。

综上，瑞安百脑汇公司关于不应承担停止侵害第1274895号“百脑汇”商标权的上诉理由成立，本院予以支持。

原判认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予纠正。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持瑞安市人民法院（2013）温瑞知初字第76号民事判决第二项、第三项；

二、撤销瑞安市人民法院（2013）温瑞知初字第76号民事判决第一项、第四项；

三、驳回蓝天电脑股份有限公司、百脑汇（福建）电子科技开发有限公司的其他诉讼请求。

本案一、二审案件受理费各8800元，由上诉人瑞安市百脑汇数码科技广场有限公司各负担5104元，被上诉人蓝天电脑股份有限公司、百脑汇（福建）电子科技开发有限公司各负担3696元。

本判决为终审判决。