上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沪二中民五（知）终字第26号上诉人（原审被告）上海巨峰化工有限公司。

法定代表人王中苏。

委托代理人吴秋发，上海普若律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）毕克化学（铜陵）有限公司。

法定代表人克利斯多夫·舒伦肯（ChristophSchlünken），董事长。

委托代理人王世喜，上海融力律师事务所律师。

上诉人上海巨峰化工有限公司（以下简称巨峰公司）因侵害商标权纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2013）杨民三（知）初字第341号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月24日公开开庭进行了审理。

上诉人巨峰公司的委托代理人吴秋发、被上诉人毕克化学（铜陵）有限公司（以下简称毕克公司）的委托代理人王世喜到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：（一）毕克公司享有相关商标权利的事实毕克公司成立于2001年12月19日，其注册资本为1，200，000美元，公司类型为有限责任公司（外国法人独资），经营范围为化学助剂及相关产品的生产销售和研究开发等，股东为毕克化学公司。

毕克化学公司（BYK-CHEMIEGMBH）先后经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册了四个涉案商标，分别为：（1）第XXXXXXX号“BYK”文字商标，核定使用商品为第1类，包括工业用化学品、科学用化学品（非医用和兽医用），注册有效期限自2009年3月14日至2019年3月13日；

（2）第G491925号“BYKChemie”图文商标，核定使用商品为第1类，包括用于工业的化学品，注册有效期限自2005年3月12日至2015年3月12日；

（3）第XXXXXXX号“毕克化学”文字商标，核定使用商品为第1类，包括工业用化学品、科学用化学品（非医用和兽医用），注册有效期限自2009年3月28日至2019年3月27日；

（4）第XXXXXXX号“毕克”文字商标，核定使用商品为第1类，包括工业用化学品、科学用化学品（非医用和兽医用），注册有效期限自2009年3月14日至2019年3月13日。

毕克化学公司曾先后向毕克公司出具两份授权委托书，特别授权毕克公司在中国境内合法使用上述系列注册商标，毕克公司通过授权代理的方式将BYK助剂产品提供给其全国范围内的代理商并由代理商直接销售给最终消费者使用；

特别授权毕克公司在中国境内以自己的名义进行商标维权事宜，包括且不限于委托律师调查、行政举报、司法控告、民事诉讼、商标复审等；

特别授权毕克公司对中国境内的BYK系列注册商标的商品或产品予以检测、鉴定，出具检测、鉴定报告以及与此相关事宜。

（二）巨峰公司及上海思潘塞贸易有限公司（以下简称思潘塞公司）相关情况巨峰公司于2001年4月注册成立，住所地上海市宝山区沪太路XXX号，法定代表人王中苏，注册资本为2，000，000元，经营范围包括化工产品、水性涂料、油漆生产销售等。

思潘塞公司于2004年11月注册成立，法定代表人王飞跃（系王中苏之子），注册资本为3，000，000元，经营范围包括化工原料及产品等。

2005年8月16日，思潘塞公司向国家商标局提出商标注册申请，申请号为XXXXXXX，申请的商标标识为“BYKChemie”图文组合标识，与毕克公司拥有注册商标专用权的第G491925号“BYKChemie”图文商标标识近似。

2013年1月，毕克化学技术咨询（上海）有限公司向国家商标评审委员会提出《注册商标争议裁定申请书》，该申请书记载，思潘塞公司申请的第XXXXXXX号注册商标核定商品为固化剂、塑料用分散剂等。

（三）工商部门、公安机关介入调查涉案侵权行为的相关事实2011年10月26日，宝山工商局执法人员接权利人举报后至江苏省吴江市平望镇吴江尔莱电子材料有限公司（以下简称吴江尔莱），对该公司经理卢平进行调查，卢称，“吴江尔莱与上海尔莱化工有限公司（以下简称上海尔莱）互为客户关系”、“2011年6月，上海尔莱从上海齐硕实业有限公司（以下简称齐硕公司）购进一批BYK－141助剂，货送至吴江尔莱”、“货物共计2桶，每桶25公斤，共计50公斤”、“现在只剩下1桶，另外1桶已自行使用”、“价格为每公斤84元，共计4，200元”。

执法人员对剩下的1桶BYK助剂进行现场拍照，照片显示，该桶助剂标贴、条形码等处分别出现“BYK”、“毕克”、“毕克化学”、“BYK-Chemie”等标识。

经比对，这些标识与毕克公司请求保护的四个注册商标标识相同或近似。

后，宝山工商局执法人员将剩下的1桶BYK助剂送交毕克公司进行检测。

毕克公司于同年10月31日向宝山工商局出具《样品检测报告》，报告称：标注为“毕克化学（铜陵）有限公司”生产的标签显示批号为“61C009”，防伪标签“XXXXXXXXXX”的“BYK-141”不是毕克公司生产的产品，该产品为侵权假冒产品。

同年10月31日，宝山工商局执法人员对齐硕公司的法定代表人朱磊梅进行调查，朱称，“齐硕公司自2009年起从巨峰公司处进货7次，主要购进的是BYK-141产品，偶尔也有BYK－306、BYK－066N型号的产品”、“2011年6月份从巨峰公司处购进的BYK－141助剂，销售给了上海尔莱”。

同年11月1日，宝山工商局、宝山公安局经侦支队对巨峰公司的厂区进行突击检查，现场发现侵权BYK商标标贴38张、BYK产品宣传册50余份以及大量销售BYK助剂产品的订购单。

同年11月9日，宝山工商局执法人员对上海一德印刷技术有限公司（以下简称一德公司）法定代表人邵孔惠进行调查，邵称，“自2009年起与巨峰公司有业务联系，主要是印制BYK内销大贴纸，是产品标识贴在产品上用的”，“共印制BYK内销大贴纸137，500张，已全部交付，货款结清”，“其印刷BYK内销大贴纸只是按照客户要求制作，具体含义也不清楚，BYK上没有要求打上，当时没有太在意”。

同年11月9日，宝山工商局执法人员对巨峰公司的法定代表人王中苏进行调查，王中苏称，“我公司自2009年起委托一德公司印制BYK内销大贴纸，数量为137，500张，具体见拍摄图片”，“现在已经没有了，就剩这么几张了”。

执法人员对巨峰公司委托印制的标贴进行现场拍照，照片显示，该标贴多处分别出现“BYK－358N”、“BYKChemie”等标识。

经比对，这些标识与毕克公司请求保护的第XXXXXXX号“BYK”文字商标、第G491925号“BYKChemie”图文商标相同。

宝山工商局执法人员在《案件调查终结报告》中认为，因巨峰公司委托一德公司印制BYK商标标识137，500张，涉嫌生产销售假冒BYK系列助剂产品货值一千三百多万元，已涉嫌犯罪，故建议将该案移送至公安部门。

宝山公安局依法作出对王中苏、王飞跃等假冒注册商标案的立案决定，并将王中苏、王飞跃拘留，进行讯问。

在公安人员于2011年11月1日对王中苏的讯问中，王中苏称，“我们公司购买BYK助剂后加入10%的稀释剂，经过搅拌均匀之后再装入桶内，原来10桶的量经过10%稀释以后变成11桶，然后将这些桶封盖、包装以后以BYK助剂对外销售”、“稀释后多出量的装桶，我们先要购进与原装桶一模一样的桶，制造一模一样的封盖和封条，再贴上BYK的商标标识”、“BYK公司经常更换标识，我们印刷的标识还来不及用掉他们就更换了，所以只能作废重新印刷，大部分印刷好的标识因为更换只能浪费了”。

在公安人员于2011年11月1日、11日、27日对王飞跃的三次讯问中，王飞跃称，“2005年我同时申请了YCK和BYK两个注册商标，YCK产品是自己公司生产的，BYK产品是我向BYK的代理商上海科拉斯化工有限公司购买再销售的”、“齐硕公司向我提出要BYK产品，价格便宜一些，这样我就用自己的YCK产品装在BYK的原装桶内以BYK名称销售出去”、“委托一德公司印刷的BYK标识主要是当初为了抢注BYK的品牌而印刷的，后来没有成功，这些标识都被我销毁了”。

侦查过程中，公安人员获取一德公司向巨峰公司开具的部分增值税发票，发票记载货物名称有“BYK进口大贴纸”、“BYK小贴”、“BYK内销大贴纸”等。

2012年3月16日，王飞跃在公安人员向其出示的照片下方签字确认，“照片上印有BYK字样的贴纸38张以及印有BYK字样的桶盖2个系工商、公安人员在对我公司检查时查获”。

经比对，这些贴纸、桶盖上的BYK标识与毕克公司请求保护的第XXXXXXX号“BYK”文字商标相同。

2011年11月30日，宝山公安局将犯罪嫌疑人王飞跃涉嫌假冒注册商标案移送上海市宝山区人民检察院审查起诉。

后检察机关退回补充侦查。

侦查过程中，公安人员获取了巨峰公司从2010年1月至2011年9月的销售账簿及发票，发票未记载产品品牌，只显示141、306、066N、358等产品型号，销售总额虽已逾千万元，但无法从中辨别哪些系巨峰公司的YCK产品，哪些系假冒毕克公司的BYK产品。

同时，公安人员亦未获得巨峰公司除向齐硕公司销售掺假助剂之外，还向其他单位销售掺假助剂的证据。

最终，宝山公安局向检察机关撤回了对犯罪嫌疑人王飞跃涉嫌假冒注册商标案的审查起诉移送。

2013年3月13日，宝山工商局作出沪工商宝案处字（2013）第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定书。

该决定书记载：经查，当事人上海巨峰化工有限公司于2011年4月初将自行生产的YCK助剂灌装进两个BYK－141助剂的空桶，当作BYK－141助剂销售给齐硕公司。

该批助剂每桶25公斤，共计50公斤，每公斤价格为48.7179元，共计货值2，435.9元。

齐硕公司对此毫不知情的情况下，于2011年6月将该批助剂销售给了上海尔莱。

由于BYK商标权利人举报，这两桶BYK-141助剂在吴江尔莱被查，经商标权利人鉴定为侵权假冒产品。

宝山工商局认为，当事人的行为构成《商标法》第五十二条第（二）项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品”，对其作出罚款7，000元的行政处罚。

（四）其他相关事实网页页头为YCKchemical的网页打印件，显示YCK系列产品型号大多为四位数，并没有141、306、066N、358等毕克公司BYK产品通常使用的型号。

毕克公司称此系2013年9月打印的巨峰公司公司网站内容，足以证实巨峰公司对外销售的141等型号的产品并非其自有的YCK产品，而是假冒的BYK产品。

巨峰公司对该网页真实性无异议，但认为产品型号是公司内部行为，编制型号的号码比较随意，141等编号并非毕克公司独有，且涉案侵权行为发生的时间远远早于毕克公司2013年9月打印网页的时间，因此，难以证实巨峰公司对外销售的141等型号的产品均为假冒BYK产品。

审理中，原巨峰公司分别向原审法院提交关于涉案化学助剂产品利润率的说明，毕克公司方利润率为20%，巨峰公司方利润率为5%－10%。

另，因本案调查及诉讼，毕克公司共实际支出律师费25，000元。

原审法院认为，依法注册的商标受法律保护，未经许可他人不得擅自制造注册商标标识，亦不得在同一种商品上使用与注册商标相同或者近似的商标。

本案中，巨峰公司委托印刷公司制造毕克公司的注册商标标识，且在同一种商品即化学助剂上使用与毕克公司涉案注册商标相同或者近似的商标，构成对毕克公司注册商标权的侵害，依法应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。

关于消除影响，毕克公司主张巨峰公司应在专业杂志《涂料与油墨》（中国版）上刊登消除影响的声明，并无不当，应予支持。

赔偿数额是本案双方主要的争议焦点。

原审法院认为，本案是一起经公安机关撤销刑事立案之后，商标权利人针对同一行为提起的民事侵权之诉。

刑事诉讼解决的是犯罪嫌疑人或巨峰公司人是否犯罪以及因犯罪行为受到何种刑罚的问题，而民事诉讼则是处理平等主体之间的民事权利义务关系。

刑事诉讼与民事诉讼的性质存在显著差异，在证明方法及证明标准方面，刑事诉讼一般不适用有罪推定，即在缺乏证据证明某一事实时不得推定该事实存在从而认定巨峰公司人有罪，而民事诉讼则可以适用推定，即在缺乏直接证据证实某一事实时，根据相关合理的因素和情况，判定该事实存在，适用盖然性的证明标准。

在本案中，其一，工商部门、公安机关已查证巨峰公司曾委托一德公司印制数量巨大的BYK标贴，且巨峰公司并未提交证据证明其未实际投入使用而是予以销毁处理；

其二，巨峰公司法定代表人王中苏在侦查讯问中自认存在通过稀释勾兑方法进行制假的行为；

其三，工商部门作出的行政处罚决定已经对巨峰公司的制假销假行为予以定性；

其四，巨峰公司的销售账簿及发票中出现的产品型号与毕克公司的产品型号相同，却与其网站自行公布的自有产品型号不同。

综上所述，尽管公安机关经侦查后最终向检察机关撤回了对犯罪嫌疑人王飞跃假冒注册商标罪案的审查起诉移送，但根据工商行政调查、公安机关侦查获取的上述相关事实，足以推定巨峰公司实施了一系列生产销售假冒毕克公司商标的产品的行为，包括委托印制标贴、稀释勾兑原液、封装对外销售等多个环节，而不仅仅只有行政处罚决定书所认定的数量。

综上，在并无直接证据证明毕克公司因侵权行为而受到的损失或巨峰公司因侵权行为而获得的利益的情况下，原审法院综合考虑巨峰公司的过错程度、侵权性质、期间、后果等具体情节以及原巨峰公司各自认可的涉案产品利润率等因素予以酌定。

毕克公司因维权支出的律师费25，000元，原审法院综合考虑毕克公司律师调查取证、出庭诉讼等工作的时间、内容及难易程度等因素，予以全额支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）、（三）项、第五十六条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决：一、巨峰公司立即停止对“BYK”（第XXXXXXX号）、“BYKChemie”（第G491925号）、“毕克化学”（第XXXXXXX号）、“毕克”（第XXXXXXX号）注册商标专用权的侵害；

二、巨峰公司应于判决生效之日起三十日内在《涂料与油墨》（中国版）上刊登声明，消除因商标侵权行为对毕克公司造成的影响（声明内容须经原审法院核准）；

三、巨峰公司应于判决生效之日起十日内赔偿毕克公司经济损失人民币450，000元；

四、巨峰公司应于判决生效之日起十日内赔偿毕克公司合理维权费用人民币25，000元。

原审判决后，巨峰公司不服，向本院提起上诉。

巨峰公司上诉称：1、一审法院认定事实部分存在错误，上诉人并未印制BYK商标，且在未获得商标注册后便将委托印制BYKChemie商标进行了销毁，并未实际使用；

2、一审法院将公安机关讯问笔录直接作为证据于法无据；

3、一审判决确认的民事责任过重，消除影响没有必要，赔偿数额过高。

请求撤销原审判决，依法改判。

被上诉人毕克公司辩称：原审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，首先，公安人员获取一德公司向巨峰公司开具的部分增值税发票，发票记载货物名称是“BYK进口大贴纸”、“BYK小贴”、“BYK内销大贴纸”等。

而一德公司法定代表人邵孔惠的证言，亦证实巨峰公司委托一德公司印制BYK内销大贴纸的事实。

此外，巨峰公司法定代表人王中苏在公安调查阶段多次有“我们公司购买BYK助剂后加入10%的稀释剂，经过搅拌均匀之后再装入桶内，原来10桶的量经过10%稀释以后变成11桶，然后将这些桶封盖、包装以后以BYK助剂对外销售”、“稀释后多出量的装桶，我们先要购进与原装桶一模一样的桶，制造一模一样的封盖和封条，再贴上BYK的商标标识”、“BYK公司经常更换标识，我们印刷的标识还来不及用掉他们就更换了，所以只能作废重新印刷，大部分印刷好的标识因为更换只能浪费了”等自认。

上述事实相互印证，足以证明巨峰公司委托一德公司印制用于侵权商品的涉案注册商标标识的事实。

原审法院据此认定巨峰公司印制了涉案注册商标标识，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。

其次，巨峰公司虽称其并没有将印制的标贴实际投入使用，而是予以销毁，但并未提供证据予以证明。

根据原审查明的事实，巨峰公司将原液稀释勾兑后，张贴BYK商标标识并对外进行销售，据此可以推定巨峰公司已将非法印制的涉案商标标识实际使用于其非法制售的假冒BYK产品中。

上诉人关于其未将印制的标贴投入实际使用的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。

最后，关于民事责任的承担方式，本案中，巨峰公司采用稀释原液勾兑的方式制假销售，给毕克公司的商标权造成的不良影响是显而易见的，故原审法院判令巨峰公司在《涂料与油墨》（中国版）上刊登消除影响的声明，并无不妥，本院予以确认。

关于赔偿数额，在无直接证据证明毕克公司因侵权行为而受到的损失或巨峰公司因侵权行为而获得的利益的情况下，原审法院综合考虑巨峰公司的过错程度、侵权性质、期间、后果等具体情节以及原巨峰公司各自认可的涉案产品利润率等因素酌情判令巨峰公司赔偿毕克公司经济损失人民币450，000元及合理费用人民币25，000元，并无不妥，本院亦予以确认。

综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币8，425元，由上诉人上海巨峰化工有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　何　渊代理审判员　李　霞代理审判员　杨馥宇二〇一四年六月十一日书　记　员　蔡　宇附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。