江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏知民终字第0150号上诉人（原审原告）浙江康恩贝制药股份有限公司，住所地浙江省杭州市高新技术开发区滨江科技园滨康路568号。

法定代表人胡季强，该公司董事长。

委托代理人王帆，江苏蓝海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）仓洪文。

上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司）因与被上诉人仓洪文侵害注册商标专用权纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2014）盐知民初字第0001号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2014年6月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。

现已审理终结。

康恩贝公司一审诉称，我公司是“前列康”注册商标的专用权人，拥有的“前列康”商标为驰名商标。

生产销售的“前列康”牌普乐安片（产品荣获中国药品品牌榜）投放市场已经近三十年之久，产品覆盖全国二十多个省份，港澳地区和东南亚等国内外市场。

我公司为上述品牌的维护倾注了大量的心血及费用（2005年及2012年分别被司法及行政认定为驰名商标）。

近年来在央视及全国各省卫视累计投入市场的广告（媒体）费用高达数亿元。

“前列康”产品已成为同类产品中消费者首选品牌。

经调查核实，发现仓洪文系阜宁县永安堂药房的实际经营者，该药房地处阜宁县城区（原城北国税局楼下），有着一定的影响力。

阜宁县永安堂药房工商登记注册的经营者为李学仕（系仓洪文的公公）已于2011年12月26日去世，仓洪文理应根据法律规定将其实际经营的阜宁县永安堂药房进行工商变更，可为逃避其应承担的法律责任，药房的工商登记仍以亡者李学仕的名义。

近年来，阜宁县永安堂药房在当地向广大市民（患者）长期销售涉案侵权产品“前列舒康”胶囊（详见销售凭证）。

经查：涉案侵权产品实为三无假冒伪劣药品。

其同时也销售“前列康”产品，可见其主观故意明显。

故诉至法院，请求判令仓洪文：1、立即停止侵犯涉案“前列康”注册商标专用权的行为。

2、在《盐城晚报》上公开赔礼道歉，消除影响。

3、赔偿经济损失人民币10万元（其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用，即代理费、调查费用及差旅费用等）；

4、承担本案的诉讼相关费用。

仓洪文一审辩称，1、被告主体不适格。

仓洪文不是阜宁县永安堂药房的业主，也不是负责人，仅是营业员。

2、康恩贝公司曾经于2012年7月25日起诉原阜宁县永安堂药房，经营者为李学仕，但李学仕于2011年12月26日去世，江苏省盐城市中级人民法院驳回起诉。

现阜宁县永安堂药房已注销，而仓洪文在阜宁县永安堂药房仅是营业员身份，并非经营者，故在本案中不应当承担责任。

3、康恩贝公司的药品为“前列康”药品，我方销售的“前列舒康”是保健品，两者并不相同。

“前列舒康”胶囊由青海康源保健品有限公司生产，若认为“前列舒康”胶囊构成侵权，应当起诉青海康源保健品有限公司。

4、康恩贝公司提出赔偿10万元的损失诉讼请求，而提供的相关票据是外出旅游的车票等，与本案无关。

一审法院查明：康恩贝公司是第1312716号“前列康”文字注册商标的专用权人。

该商标核定使用商品为第5类：医药制剂、人用药物、医用药草、药酒、医用营养食品、空气清新剂、兽用药、消灭有害动物制剂、医用敷料、牙科用药。

康恩贝公司以每盒30元的价格向阜宁县永安堂药房购买了2盒“前列舒康”胶囊。

根据商品外包装显示，该商品由青海康源保健品有限公司出品。

其产品功能是：能补肾健脾，清热解毒。

能调节体内的自然平衡，补阳中滋阴、滋阴中补阳；

又能促进新陈代谢，增强体力，提高机体抗病能力。

对补肾及改善肾功能有独特功能。

适宜人群为：急、慢性前列腺炎、前列腺增生、性功能低下。

被控侵权产品外包装还显示：在产品包装左上角，标有“康源”字样，右侧中间位置标注有“前列舒康男人胶囊”名称。

其中“前列舒康”文字为黑色字体，字体较大。

另查明，阜宁县永安堂药房系个体工商户，经营者为李学仕，位于阜宁通榆北路（原城北国税局楼下）。

2011年12月26日，李学仕去世。

自李学仕去世后，阜宁县永安堂药房由李学仕儿媳仓洪文实际经营。

2013年10月31日，阜宁县永安堂药房在工商机关注销登记。

2012年7月25日，江苏省盐城市中级人民法院受理（2012）盐知民初字第0246号康恩贝公司诉李学仕侵害注册商标权纠纷一案，因李学仕已于2011年12月26日去世，缺乏明确的被告，驳回康恩贝公司的起诉。

再查明，在（2011）盐知民初第0162号康恩贝公司诉刘氏大药房一案中，江苏省盐城市中级人民法院认定“前列舒康”胶囊标明的生产商“青海康源保健品有限公司”并未在工商部门登记注册，其营业地址是虚假的；

批准文号“青卫食准字（2004）第10号”及卫生部章印亦是伪造的。

一审法院认为：一、关于仓洪文主体是否适格的问题。

阜宁县永安堂药房的经营主体存在变更的情形。

在2011年12月26日之前，阜宁县永安堂药房由李学仕经营；

在2011年11月26日李学仕去世之后，一直到2013年10月31日在工商机关注销期间，由李学仕的儿媳仓洪文实际经营。

因此，仓洪文作为阜宁县永安堂药房的实际经营者，是适格的诉讼主体。

二、关于仓洪文在经营阜宁县永安堂药房期间，是否销售了“前列舒康”胶囊，构成商标侵权问题。

康恩贝公司提供的主要侵权证据是一张没有日期的销售凭证。

对于该销售凭证的日期，康恩贝公司认为应该与另两张有日期的销售凭证一致，都在2012年11月7日。

而仓洪文认为，康恩贝公司购买“前列舒康”胶囊的时间是在2011年，即在李学仕经营期间，但具体时间无法记清。

一审法院认为，康恩贝公司在（2012）盐知民初字第0246号康恩贝公司诉李学仕侵害注册商标权纠纷一案中提供侵权的证据，亦是本案中的这张没有日期的销售凭证。

因此，康恩贝公司向阜宁县永安堂药房购买被控侵权产品的时间，应该在（2012）盐知民初字第0246号立案之前，即2012年7月25日之前，不可能为2012年11月7日。

故康恩贝公司陈述阜宁县永安堂药房销售被控侵权产品的时间是在2012年11月7日，无事实依据，不予采信。

康恩贝公司不能证明仓洪文在实际经营阜宁县永安堂药房期间销售了“前列舒康”胶囊，故其认定仓洪文存在商标侵权行为，证据不足，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法﹤javascript：SLC（37085，0）﹥》第五十二条﹤javascript：SLC（37085，52）﹥第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（98761，0）﹥》第一百四十二条﹤javascript：SLC（98761，130）﹥之规定，一审法院判决：驳回浙江康恩贝制药股份有限公司的诉讼请求。

案件受理费2300元，由康恩贝公司负担。

康恩贝公司提起上诉，请求依法改判，一、二审诉讼费用由仓洪文负担。

主要理由：一、关于销售被控侵权产品的时间问题。

1、仓洪文销售被控侵权产品时间应是2012年5月24日，与康恩贝公司查询阜宁县永安堂药房工商档案时间一致。

2、一审中因代理人临时代理本案，销售凭证上无日期，导致代理人陈述的日期有误。

3、仓洪文对销售被控侵权产品的时间也有举证责任。

二、关于赔偿额问题。

近年来，省内同类型案件赔偿额在5万元以上，请求二审法院考虑“前列康”商标较高知名度、影响力、仓洪文侵权过错程度等因素酌情确定赔偿额。

一审法院认定的事实均有相应证据证实，本院予以确认。

本院另查明：康恩贝公司分别于2013年10月21日、2013年11月22日在江苏省盐城市阜宁工商行政管理局查询阜宁县永安堂药房工商档案。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

就本案而言，阜宁县永安堂药房的经营者存在变更的情形，康恩贝公司主张仓洪文在实际经营期间销售了侵权产品，其应对此承担相应的举证责任。

现康恩贝公司提供的证据是一张没有记载日期的销售凭证，不能据此认定仓洪文在实际经营期间销售该产品的事实。

因此，康恩贝公司主张仓洪文侵犯其“前列康”注册商标专用权缺乏事实依据，本院不予支持。

康恩贝公司上诉称，其于2012年5月24日查询阜宁县永安堂药房工商档案，并于同日购买了被控侵权产品。

但经查明，查档时间分别为2013年10月、2013年11月，并非2012年5月，故康恩贝公司上述主张不能成立。

且即使其曾于2012年5月24日作过查询，也不足以证明其于当天购买过被控侵权产品。

综上，康恩贝公司上诉理由不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费人民币2300元，由康恩贝公司负担。

本判决为终审判决。