广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）粤高法民三终字第323号上诉人（原审被告）：深圳市易达汽车工贸有限公司。

住所地：广东省深圳市福田区梅林路**号*层**层。

法定代表人：李华民，总经理。

委托代理人：宁长春，广东竞德律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：汪文旭。

委托代理人：傅显扬，广东法制盛邦律师事务所律师。

委托代理人：王潇潇，广东法制盛邦律师事务所律师。

上诉人深圳市易达汽车工贸有限公（以下简称易达公司）因与被上诉人汪文旭侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法知民初字第372号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2003年10月27日，台湾居民汪文旭向国家知识产权局申请名称为“车门把手指示与警示装置”的实用新型专利，并于2004年11月10日获得授权公告，专利号为ZL200320101944.5，证书号第655710号。

汪文旭最近一次缴纳专利年费的时间为2012年10月12日。

汪文旭在本案中请求保护权利要求1。

本案专利权利要求1记载：一种车门把手指示与警示装置，尤指设在车体两侧车门把手上的发光警示装置，其系由一把手、一透光性壳罩、一发光装置所组合而成，其特征在于：发光装置设于把手表面，又一形状与把手对称之透光性壳罩盖于把手上，将发光装置罩盖住。

2011年8月26日，广东省广州市南方公证处公证员、公证员助理与购买人马学容来到深圳市福田区梅林路46号的“广州本田易达店”内，购得“带灯门把手”一件，并现场取得《深圳增值税普通发票》、《安装说明书》、《名片》各1份。

该《增值税普通发票》记载“汽车用品，金额1280元”，备注“带灯门把手”，并盖有“深圳市易达汽车工贸有限公司发票专用章”。

该《安装说明书》记载“LED拉手安装”等内容。

该张志坚《名片》记载“广汽本田汽车易达特约销售服务店、深圳市易达汽车工贸有限公司，地址深圳市福田区梅林路46号，技术咨询电话：1372430****，网址http：／／www.yidahome.com”等内容。

广东省广州市南方公证处公证员及公证员助理现场监督了上述购买过程，封存了被控侵权产品，并于2011年10月21日出具《公证书》一份［（2011）南公证内字第43684号］。

原审当庭拆封公证封存被控侵权产品。

内有被控侵权产品4只，该被控侵权产品上没有任何标识和厂家信息。

外包装盒上有“08雅阁2.4外拉手（LED灯）B”，但没有标识和厂家信息。

易达公司当庭确认销售了该被控侵权产品。

本案汪文旭请求保护的技术方案作如下技术特征分解：A、一种车门把手指示与警示装置，尤指设在车体两侧车门把手上的发光警示装置，其系由一把手、一透光性壳罩、一发光装置所组合而成；

B、发光装置设于把手表面；

C、又一形状与把手对称之透光性壳罩盖于把手上，将发光装置罩盖住。

本案被诉侵权技术方案的技术特征分解为：a、一种车门把手指示与警示装置，尤指设在车体两侧车门把手上的发光警示装置，其系由一把手、一透光性壳罩、一发光装置所组合而成；

b、发光装置设于把手表面；

c、又一形状与把手对称之透光性壳罩盖于把手上，将发光装置罩盖住。

当庭比对被诉侵权技术方案与汪文旭请求保护的技术方案，比对结果：A与a、B与b、C与c技术特征相同，比对结论：相同。

汪文旭提交了一份网页打印件，该网页宣传易达公司是“深圳市汽车行业第一家集整车销售、售后服务、配件供应、信息反馈于一体的品牌特约店”等内容。

易达公司对此予以否认。

但该打印件载有易达公司名称、地址、且所载电话“137××××0036”与公证取证所获名片上的“技术咨询电话”相同。

易达公司的经营范围包括汽车、汽车配件的销售、二手车销售、二类汽车整车维修、汽车租赁等。

汪文旭在本案中指控易达公司生产、销售、许诺销售侵权。

对于指控易达公司生产侵权，汪文旭当庭自认是推定；

对于指控易达公司许诺销售侵权，汪文旭主张购买时易达公司有展示产品，但未提供证据予以证明。

汪文旭在本案中支出公证费计人民币900元。

汪文旭在本案中未提交因易达公司侵权给其造成实际经济损失的证据，亦未提交易达公司侵权获利数额的证据。

易达公司提交的抗辩证据为两份《销售出货单》，易达公司以此主张被控侵权产品具有合法来源，来源于广州鑫盛新贸易有限公司。

易达公司该《销售出货单》仅向法院提交了复印件，未提交原件核对。

易达公司提交了一份申请追加“广州鑫绅新贸易有限公司”为本案第三人的申请书。

但易达公司当庭答辩时又主张是申请“广州鑫盛新贸易有限公司”为本案第三人，并要求撤回“广州鑫绅新贸易有限公司”的相关主体资料。

同时，汪文旭当庭表示在本案中对“广州鑫盛新贸易有限公司”不主张权利。

2013年5月31日，汪文旭向原审法院起诉，请求判令：1、易达公司立即停止制造、许诺销售、销售侵犯ZL200320101944.5号实用新型专利权的产品，并销毁库存侵权产品和用于制造侵权产品的模具；

2、易达公司赔偿汪文旭经济损失及制止侵权的合理开支共计人民币10万元；

3、易达公司承担本案的全部诉讼费用。

原审法院认为：本案属于侵害实用新型专利权纠纷。

本案“车门把手指示与警示装置”实用新型专利，经国家知识产权局依法授权后，依法缴纳了专利年费，本案专利权现处于合法有效状态，依法应受到法律保护。

本案的争论焦点有四：一是被控侵权产品是否落入了汪文旭专利权的保护范围的问题；

二是若落入，易达公司是否实施了生产、销售、许诺销售侵权产品的问题；

三是易达公司“合法来源”的抗辩是否采纳的问题；

四是易达公司民事责任承担的问题。

关于争论焦点之一，被控侵权产品是否落入了汪文旭专利权的保护范围的问题。

我国专利法规定，实用新型专利权被授权后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。

经比对，汪文旭请求保护的技术方案与被控侵权技术方案，A与a、B与b、C与c技术特征相同，故被控侵权技术方案包含了与汪文旭请求保护的权利要求记载的全部技术特征相同的技术特征，被控侵权技术方案落入了汪文旭专利权的保护范围。

关于争论焦点之二，若落入，易达公司是否实施了生产、销售、许诺销售侵权产品的问题。

其一，关于易达公司是否销售侵权的问题。

汪文旭通过公证程序从易达公司经营地点购得侵权产品，易达公司当庭也确认销售了该侵权产品，并结合易达公司的经营范围包括汽车配件的销售等，故原审法院认为，汪文旭指控易达公司实施了销售侵权产品的行为成立。

其二，易达公司是否生产、许诺销售侵权的问题。

许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

易达公司是一家汽车销售店，其经营范围是销售不包括生产，且易达公司网页上未刊登侵权产品图片，汪文旭庭审也自认推定易达公司生产，故汪文旭指控易达公司生产、许诺销售侵权，缺乏证据证明，原审法院不予以支持。

易达公司关于“未制造、许诺销售侵权产品”的辩称，原审法院予以采纳。

关于争论焦点之三，易达公司“合法来源”的抗辩是否采纳的问题。

易达公司提交了两张《销售出货单》的复印件，主张被控侵权产品来源于广州鑫盛新贸易有限公司。

但未提供原件进行核对，无法确认该抗辩证据的真实性，因此，易达公司关于“合法来源”的抗辩，原审法院不予以采纳。

易达公司关于追加“广州鑫盛新贸易有限公司”为本案第三人的请求，原审法院不予以支持。

关于争论焦点之四，易达公司民事责任承担的问题。

易达公司未经专利权人许可，销售侵权产品，易达公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

同时，原审法院对汪文旭请求销毁库存侵权产品的诉请予以支持。

汪文旭指控易达公司生产、许诺销售侵权缺乏证据证明，原审法院不予以支持，故对汪文旭关于销毁用于制造侵权产品的模具的诉请，亦不予支持。

因汪文旭在本案中未能提交因易达公司侵权行为给其造成实际经济损失的证据，且易达公司侵权获利数额也不能准确查清，故原审法院综合易达公司系销售侵权，未认定易达公司生产、许诺销售侵权，易达公司规模、侵权产品销售价格、汪文旭合理支出费用、以及其他具体侵权情节等，酌情确定赔偿金额人民币5万元。

综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第七条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、深圳市易达汽车工贸有限公司立即停止侵犯汪文旭享有的“车门把手指示与警示装置”（专利号为ZL200320101944.5）的实用新型专利权，销毁库存的侵权产品。

二、深圳市易达汽车工贸有限公司于判决生效之日起10日内赔偿汪文旭经济损失及合理支出费用共计人民币5万元。

三、驳回汪文旭的其他诉讼请求。

一审案件受理费人民币2300元，由深圳市易达汽车工贸有限公司负担。

易达公司不服原审判决，上诉请求撤销原审，发回重审，由汪文旭承担本案诉讼费用。

理由为：1.原审法院不具有鉴定被诉侵权产品的技能和职能。

原审法院当庭用比对方法，认定所谓技术特征相同，既充当审判员，又充当鉴定人，其行为违法。

原审法院作出的结论为本案主要依据，不具有证明力。

2.原审法院不同意易达公司申请追加生产商广州鑫盛新贸易有限公司作为第三人，违反民事诉讼法的规定，侵害了易达公司的权益。

易达公司不知道也不可能知道被诉侵权产品涉嫌侵权，依法披露生产商，提供合法来源，申请追加第三人，原审法院遗漏当事人。

3.被控侵权产品来源于广州鑫盛新贸易有限公司。

4.易达公司仅出售几个被诉侵权产品判赔5万元数额畸高。

5.原审法院对一审案件受理费的分担不合理，应当按照支持诉请的比例进行分担。

汪文旭答辩称原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审诉讼期间，易达公司向本院提交一张《销售出货单》原件，主张被控侵权产品来源于广州鑫盛新贸易有限公司。

《销售出货单》上打印的销货单位为“广州鑫盛新贸易有限公司”，开单日期为“2012－8－23”，货品名称填写为“雅阁2.4外拉手（带LED灯）A”。

汪文旭质证认为该证据不属于新证据，对其真实性、合法性、关联性也不予认可。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

综合上诉请求和被上诉人答辩意见，并结合相关证据和事实，本案二审争议的焦点，一是原审是否存在程序错误，二是易达公司主张被控侵权产品来源于广州鑫盛新贸易有限公司的合法来源抗辩是否成立，三是原审判赔数额及诉讼费用分担是否合法合理。

关于原审是否存在程序错误的问题。

易达公司主张原审法院不具有鉴定被诉侵权产品的技能和职能。

对此，本院认为，人民法院以事实为依据，以法律为准绳依法行使审判权，在查明事实的基础上依法作出裁判。

本案系侵害外观设计专利权纠纷，人民法院应当在查明表示在图片或者照片中的产品外观设计的基础上确定专利权的保护范围，以及被诉侵权产品的外观设计，并按照外观设计专利侵权判断标准进行比对，从而作出是否落入专利保护范围的认定。

本案不存在需要进行鉴定的专门问题。

原审法院依法查明事实并作出认定，符合法律规定。

易达公司还主张本案遗漏第三人，程序违法。

对此，本院认为，侵害外观设计专利权的行为，包括未经专利权人许可，为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品的行为，前述任何一项行为均可独立地构成侵权，本案汪文旭有权单独对易达公司主张销售侵权。

由于制造者和销售者并非必要共同诉讼人，原审法院并未遗漏必要当事人，没有违反民事诉讼法。

易达公司以原审程序违法为由主张发回重审，本院不予支持。

关于易达公司主张被控侵权产品来源于广州鑫盛新贸易有限公司的合法来源抗辩问题。

首先，易达公司一审提交的合法来源抗辩证据系《销售出货单》复印件，二审期间才出具相应的原件，《销售出货单》原件不属于二审新证据。

其次，即使二审期间出示的原件能够印证一审提交的《销售出货单》复印件真实有效，仍不能证明被诉侵权产品具有合法来源，因为《销售出货单》记载的时间为2012年8月23日，晚于被诉侵权产品公证购买时间2011年8月26日，《销售出货单》记载的货品名称为“雅阁2.4外拉手（带LED灯）A”，与被诉侵权产品外包装上的“08雅阁2.4外拉手（LED灯）B”不一致。

综上，易达公司合法来源抗辩不成立。

关于原审判赔数额及诉讼费用分担是否合法合理的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

在当事人均没有证据证明损失或侵权获利的情况下，由人民法院根据法律规定酌情确定赔偿数额。

原审判赔人民币五万元，已综合考虑到专利权的类别、侵权行为的性质、侵权时间、合理维权费用等因素，该赔偿数额并未明显超出合理范围，本院予以维持。

至于诉讼费用，由于知识产权具有无形性，专利权人对专利市场价值、侵权获利或自身经济损失难以准确估算，因此只要没有证据显示专利权人恶意主张远超过实际损失的赔偿请求，原审法院在依法认定侵权成立并判令侵权人承担侵权责任的情况下，要求侵权人承担全部诉讼费用，并无不当，本院予以维持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

上诉人易达公司的上诉主张不能成立，其上诉请求不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1050元，由上诉人深圳市易达汽车工贸有限公司负担。

深圳市易达汽车工贸有限公司二审多预交的案件受理费人民币1250元，本院予以退回。

本判决为终审判决。