广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）深中法知民初字第278号原告：和冠科技（北京）有限公司.住所地：北京市北京经济技术开发区宏达北路**号***室。

法定代表人：林强。

委托代理人：杨浩，广东深大地律师事务所律师。

被告：深圳市安天纳科技有限公司。

地址：深圳市宝安区沙井街道共和第四工业区A4栋第三层B区。

法定代表人：黄中诚，该司总经理。

委托代理人：刘金星，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。

原告和冠科技（北京）有限公司（以下简称和冠公司）诉被告深圳市安天纳科技有限公司（以下简称安天纳公司）侵害注册商标专用权一案，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，原告的委托代理人杨浩，被告的委托代理人刘金星到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告诉称：原告和冠科技（北京）有限公司是株式会社某某在中国的子公司。

株式会社某某于1983年7月12日在日本成立，主要致力于提供采用其独创的多触点和手写笔科技的产品，包括手写笔以及触摸屏板产品。

这些产品可以广泛应用于各种平台，如笔记本电脑、平板电脑、电子书等。

截至到2012年3月31日，株式会社某某拥有397名职工，其所有分支机构共拥有785名职工，总资产达到4，203，469，000日元。

株式会社某某在日本各地共开立五所办公室，在海外包括美国、德国、中国大陆、韩国、澳大利亚、香港、新加坡、台湾和印度各地成立了共十所子公司。

株式会社某某于2007年3月19日向中国商标局申请了第5950558号“Bamboo”商标，该商标于2013年1月7日获准注册，专用权有效期至2023年1月6日。

该商标被核定使用于第9类驱动器（计算机硬件）、数字转换器、电子白板、电子白板用书写板面、电子计算机输入用写字板、带有数字转换器的交互式液晶显示器书写屏、电子计算机输入装置、五键十字定位透镜鼠标（数据处理设备）、在电子显示器屏板上把文字或图像传输到不同地方用输入笔和擦写笔等商品。

2012年11月，原告与株式会社某某签订《商标许可协议》，双方约定：1、株式会社某某授权和冠科技（北京）有限公司非独占、不可转让的许可使用包括第5950558号在内的商标；

2、和冠科技（北京）有限公司有权以自己的名义针对侵犯商标权的行为通过行政或者司法程序追究相关方的行政、民事、刑事责任。

许可期限为2012年11月13日至被许可商标保护期届满。

原告将被许可商标使用在手写笔等商品上，并在中国销售。

原告标有“Bamboo”商标的手写笔可以用于使用了电容触摸技术的大多数平板电脑和移动设备，如iPad、iPhone等。

该手写笔结合了符合人体工程学的设计与厚实的手感，为书写记录、高亮文字、编辑文档、绘图、速写等提供了卓越的数字书写体验。

目前，该产品在市场处于领先地位，而“BambooStylus”系列产品在世界范围内的年销额约为人民币126，000，000元。

由于原告在中国大陆地区对第5950558号商标进行了大力宣传，该商标已在相关消费者中形成了较高的知名度。

原告发现，被告深圳市安天纳科技有限公司，一家主要生产和提供硬件、塑料和电子产品的中国私人公司，未经许可在其生产销售的触摸屏手写笔上使用与第5950558号注册商标相同的标识。

《商标法》第五十二条规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，或者销售侵犯注册商标专用权的商品等均属侵犯注册商标专用权的行为。

因此，被告的行为已经侵犯了第5950558号注册商标专用权，依法应当承担包括停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉等侵权责任。

为保护原告的合法权益，原告诉请法院判令：1、被告立即停止侵犯第5950558号注册商标专用权的行为，包括停止生产、销售侵权产品；

2、被告就其侵权行为在全国性报纸上刊登向原告的道歉声明，消除对原告造成的负面影响；

3、被告赔偿原告经济损失人民币二百万元（包括原告为本案诉讼支出的合理开支）；

4、被告承担本案诉讼费。

被告安天纳公司答辩称：一、买卖双方仅处于磋商阶段，最终未订立买卖合同。

被告与购买人之间处理订立合同前的磋商阶段，双方对订立合同的要求进行协商，对商品的功能、样式、品牌以及购买方式、付款方式、开具发票的要求等合同订立事项进行协商，最后因合同条款和发票问题而未能订立合同。

买方购买的100支样品，不是合同的交易行为，是合同前行为。

这一阶段被告提供的样品，也是仅供对方检验、测试和改进需要，不是供对方投放市场，这一行为非真正意义上的买卖交易行为。

二、原告采取犯意诱发型陷阱取证（钓鱼取证），证据来源不合法。

原告委托他人冒充客户，采取下大订单、指定品牌和型号的方式，诱惑被告生产样品，在取得样品和收据后，继而以样品为证据，起诉被告。

这种诱骗方式是非法的，以非法的手段取得的证据不得采信。

三、商标注册的时间短。

原告的商标注册证显示，涉案商标的注册时间为2013年1月7日，至原告取证时，即2013年3月15日，仅一年多一点时间，该商标在市场没有什么影响。

四、本案不适用赔礼道歉的民事责任承担方式。

赔礼道歉是侵犯人身权的一种民事责任的承担方式。

人身权是不可转让的。

本案的原告并不是商标权人，因此，即便被告侵权成立，原告也无权主张赔礼道歉。

五、涉案产品仅是样品，被告没有在商品上使用涉案商标，原告没有制造、销售或许诺销售侵权的产品。

商标法第五十二条规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”是侵权行为。

商标法将此种使用注册商标的侵权行为限定在“商品”上。

马克思主义政治经济学认为，商品是用于交换的劳动产品，包含了价值和使用价值两种属性，商品在市场上实行等价交换。

商品和样品有本质的区别。

样品不是商品，样品不进入流通领域，不以等价交换为目的。

样品只有在双方最终签订合同后，才有可能转化为商品。

本案最终没有订立合同，样品未能转化为商品。

被告的行为仅在样品上使用涉案商标。

所以，被告的行为不构成侵犯注册商标专用权。

经审理查明：株式会社某某经向中华人民共和国国家工商行政管理局商标局申请，取得了第5950558号“BAMBOO”英文注册商标专用权，核定使用的商标类别为第九类，商品包括电子计算机输入用写字板、电子计算机输入装置及在电子显示器平板上把文字或图像传输到不同地方用输入笔和擦写笔等，注册有效期从2013年1月7日至2023年1月6日。

2012年11月14日，株式会社某某与原告和冠公司在北京签订了《商标许可协议》，双方约定：株式会社某某将其在中国申请注册的第5950558号“BAMBOO”商标，以非独占、不可转让的方式许可原告和冠公司在法律许可的商品上使用被许可商标，许可期限自2012年11月13日至商标保护期届满之日止。

双方在协议中确认，原告和冠公司有权利以独立的法律地位向中国法院或者中国商标行政机关申请依据司法或行政程序阻止任何第三人侵犯被许可商标的商标权，株式会社某某不作为当事人参与原告和冠公司以其名义发起的关于被许可商标的任何保护行动。

2013年3月15日，原告代理人李某某与北京市国信公证处的公证员一起来到广东省深圳市宝安区金山工业大厦综合楼三楼的“深圳市安天纳科技有限公司”，以第三人的名义与被告安天纳公司进行业务洽谈，从安天纳公司购买了“手写笔”一百支，支付了人民币1500元，当场取得名片一张及盖有“深圳市安天纳科技有限公司财务专用章”的《收据》一张及“宣传册”一本。

北京市国信公证处为此出具了（2013）京国信内经证字第0755号公证书。

2013年3月27日，原告的委托代理人张某某在广州市广州公证处的电脑上登陆互联网，通过输入http：／／shelleypen.cn.alibaba.com网址进入被告安天纳公司的网站，在公司简介中，被告宣传称其为“中国一线品牌手写笔供应商，是一家专业从事通讯配件及设备组件，集产品研发、生产、销售为一体多元化的高新技术企业”，被告在上述阿里巴巴网站进行了企业实地认证，对外宣传其厂房面积1850平米，月产量100万支，年销售额2-3000万。

原告对该取证行为申请公证，广东省广州市广州公证处为此出具了（2013）粤广广州第051270号公证书。

原告和冠公司在本案中主张赔偿数额为人民币200万元，向法院提交了以下证据：1、和冠公司的记账凭证及对应的销售发票、销售确认单、送货单；

2、2011-2013年有关数码类杂志对原告产品的评论及报道；

3、产品宣传册；

4、广告公司的声明函、广告合同、广告费发票、转账记录；

5、2011年4月至2013年3月各媒体宣传汇总简报；

6、互联网对原告Bamboostylussolo系列产品获得美国工业设计师协会（IDSA）2012年度IDEA（国际杰出设计奖）铜奖的相关新闻报道；

7、美国工业设计师协会（IDSA）官网对原告Bamboostylussolo系列产品获得美国工业设计师协会（IDSA）2012年度IDEA（国际杰出设计奖）铜奖的相关报道；

8、PLUSXAWARD官网对原告Bamboostylus产品获得德国PlusXAward（最具创新力品牌奖）的相关报道。

原告主张上述证据证明被控侵权产品每支销售价格为人民币110元，涉案品牌产品具有较高知名度和美誉度。

被告安天纳公司抗辩原告和冠公司是“陷阱取证”，因此原告所取的证据不应当被法院采纳。

为支持抗辩主张，被告向法院提交了四份网页公证书，内容为其公司员工“Daisy”与“Yakoob”的往来邮件及部分翻译件，欲证明被控侵权产品手写笔上的“BAMBOO”商标是应原告要求在生产的时候打上去的，其主观没有侵权的故意。

原告和冠公司确认邮件中的“Yakoob”为其调查人员，但认为邮件往来内容不能证明被告的主张，原告当庭提交了2013年2月27日双方往来邮件附件、第三方调查报告及翻译件以及调查取得的样品照片等证据，证明在公证购买前，被告已存在侵权行为。

此外，原告主张因本案支付律师费人民币7万元、公证费人民币4967元并提交了相应的票据，证明原告因维权而发生的维权费用人民币74967元。

原告没有提交其诉请被告在本案中赔偿其经济损失人民币200万元的计算依据，请求法院在法定赔偿范围内酌情确定。

上述事实，有商标注册证、商标许可协议、公证书、被控侵权产品实物、公证费发票、律师费发票、庭审陈述等证据证实。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见和本院查明的事实，本案争议焦点为：一、原告和冠公司是否为适格诉讼主体；

二、被告安天纳公司是否存在侵犯原告和冠公司所诉商标的侵权行为；

三、原告公证购买侵权产品的行为是否合法；

四、如果被告安天纳公司构成侵权，则侵权赔偿数额应如何确定。

依据本案查明事实，株式会社某某作为第5950558号“BAMBOO”商标的注册人，对该商标享有的注册商标专用权应受法律的保护，依法有权禁止他人在未经其许可的情形下将“BAMBOO”标识使用于商标注册类别所指明的商品上。

原告和冠公司依据许可协议，以普通使用许可方式使用本案商标，经商标注册人株式会社某某明确授权，可以提起诉讼。

因此，原告和冠公司是适格主体。

本案被控侵权的电容笔，从功能、用途、销售渠道等方面考虑，与第5950558号注册商标所核定使用的商品项目中的“输入笔”属于同类商品。

判断商标是否相同或者近似，应以相关公众的一般注意力为标准，在比对对象隔离的状态下对商标进行整体比对以及对商标主要部分进行比对。

涉案被控侵权的电容笔使用了“BAMBOO”的标识，经比对，该标识与本案注册商标基本相同，二者在视觉上基本无差异，故可以认定被控侵权的电容笔产品为在同种商品上使用与注册商标相同商标的商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第（一）、（二）、（三）项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯注册商标专用权的行为。

在本案中，依据（2013）京国信内经证字第0755号公证书记载的事实，且被告在庭审中确认被控侵权产品系其制造、销售，本院据此认定被控侵权产品为被告安天纳公司制造。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第二十一条第一款的规定，作为第5950558号注册商标专用权人株式会社某某明确授权的原告和冠公司，有权要求侵权人承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

因此，原告和冠公司要求被告安天纳公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，本院予以支持。

关于本案原告的取证行为是否合法的问题，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条第2款之规定：公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。

因此，原告以第三人的名义购买侵权产品并未被法律所禁止。

此外，被告在庭审中提交了双方的往来邮件，摘录了部分邮件内容，主张原告以许诺大订单、指定订制的方式诱取涉案侵权产品。

原告当庭提交了双方往来邮件等证据予以反驳。

本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条的规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的证据。

”据此，应客观分析原被告双方提交的证据，根据双方在2013年2月27日的邮件内容显示，在公证购买前被告已告知原告“带‘BAMBOO’的样品为shelleypen系列，包括四种型号。

我附上了详细信息（样品详细信息）供您查阅”，原告亦向法庭提交了该邮件的附件，显示样品信息上已有“BAMBOO”商标，虽然被告否认该附件内容，但其并未提供反证。

本院认为，原告是为取证而进行购买协商，不属于犯意引诱，其根据正常的贸易活动，进行前期沟通后申请公证购买，取证行为合法，所取的证据应当作为本案的证据使用。

对原告和冠公司要求被告安天纳公司就其侵权行为在全国性报纸上刊登向原告的道歉声明，消除对原告造成的负面影响的诉讼请求，因被告安天纳公司对涉案商标的使用未侵犯权利人的商誉权，对该请求不予支持。

依据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，原告和冠公司仅向本院提交了公证费、律师费等发票，未向法院提供其他证据证明其因被告安天纳公司的侵权行为所遭受的具体损失金额或安天纳公司因侵权行为所获得的利益，本院无法按照计算权利人的损失或侵权人的获利的方式来确定侵权赔偿数额，故综合考虑本案注册商标的知名度、涉案被控侵权产品的销售价格及市场规模、被告安天纳公司的主观过错及经营规模、经营时间的长短、原告和冠公司为本案维权所支出的合理费用等因素，酌定被告安天纳公司赔偿原告和冠公司经济损失及合理的维权费用共计人民币12万元。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项、第六十三条第一款及第二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十六条第一款及第二款、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决：一、被告深圳市安天纳科技有限公司须于本判决生效之日起立即停止侵犯原告和冠科技（北京）有限公司第5950558号注册商标专用权的行为；

二、被告深圳市安天纳科技有限公司须于本判决生效之日起十日内赔偿原告和冠科技（北京）有限公司经济损失及合理的维权费用共计人民币12万元；

三、驳回原告和冠科技（北京）有限公司的其他诉讼请求。

被告深圳市安天纳科技有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币22800元，由被告深圳市安天纳科技有限公司承担。

如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省高级人民法院。