广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）深中法知民终字第699号上诉人（原审被告）刘尽忠，系深圳市龙岗区横岗金嘉航服饰店经营者。

被上诉人（原审原告）新百丽鞋业（深圳）有限公司，住所地深圳市宝安区大浪街道华宁西路99号，组织机构代码：76349184-8。

法定代表人宋晓武，董事长。

委托代理人王义红，广东海派律师事务所律师。

委托代理人魏托，广东海派律师事务所律师。

上诉人刘尽忠因与被上诉人新百丽鞋业（深圳）有限公司（以下简称“新百丽公司”）侵害商标权纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法知民初字第414号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，新百丽公司系成立于2004年10月11日的有限责任公司，经营范围为：生产经营皮鞋、手袋、其他皮革制品；

以及皮鞋、手袋及其他皮革制品和相关产品的进出口、批发、零售、佣金代理等。

新百丽公司系第1444064号注册商标的注册人。

第1444064号注册商标的标识为“”，核定使用的商品类别为第25类，包括服装、鞋，有效期自2000年9月14日至2010年9月13日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准续展后，有效期至2020年9月13日止。

2007年至2012年期间，中国行业企业信息发布中心向新百丽公司颁发《统计调查信息证明》，证明根据调查统计，新百丽公司所生产的“天美意”牌女皮鞋2006年度荣列全国市场同类产品销量第三名和销售额第四名、2007年度荣列全国市场同类产品销售额第二名、2008年度荣列全国市场同类产品销售额第二名、2009年度荣列全国市场同类产品销量销售额第二名、2010年度荣列全国市场同类产品销量销售额第二名、2011年度荣列全国市场同类产品销量销售额第二名。

2007年至2009年期间，中国商业联合会、中华全国商业信息中心亦向原告颁发《荣誉证书》，证明根据全国大型零售企业商品销售调查统计显示“天美意”牌女皮鞋2006年度荣列同类产品市场综合占有率前五位、2007年度荣列同类产品市场销量前三位、2008年度荣列同类产品市场销售额第二位。

刘尽忠系深圳市龙岗区横岗金嘉航服饰店的经营者，该店成立于2011年6月13日，组成形式为个体，资金数额人民币8万元，经营场所为深圳市龙岗区××街道××村××幢（××路××号之二）。

2013年9月13日，新百丽公司的委托代理人邓某艳、黄某钦与广东省深圳市罗湖公证处公证员蔡某某、工作人员黄某某来到深圳市龙岗区××路的嘉航外贸鞋包横岗分店，店内悬挂有名称为“深圳市龙岗区横岗金嘉航服饰店”的营业执照。

邓某艳、黄某钦以普通消费者身份购买了鞋子两对（“BeLLE”鞋一双、“teenmix”鞋一双），并从该商铺当场取得POS签购单一张（上载明“商户名称：东莞市凤岗嘉航皮具商店”，金额为人民币303元），单据两张（两张单据上均载明“嘉航外贸商品销售单”字样，其中商品“百丽32F33”价格为人民币168元，“天美意212”价格为人民币135元）。

委托代理人邓某艳、黄某钦的购物过程由公证员蔡某某和工作人员黄某某现场监督。

购买行为结束后，公证员蔡某某及工作人员黄某某、新百丽公司的代理人邓某艳、黄某钦共同将所购物品、POS签购单、单据带回公证处，由公证处保管，并由公证人员对所购物品进行了清点、拍照、封存。

据此，广东省深圳市罗湖公证处于2013年9月30日作出了（2013）深罗证字第14674号《公证书》。

2013年12月11日，新百丽公司向广东省深圳市罗湖公证处支付了公证费和其他费用共计人民币9800元，但新百丽公司在庭审中称该笔公证费系多份公证书所涉及的费用，而涉及本案（2013）深罗证字第14674号《公证书》的公证费用为人民币2000元。

新百丽公司在庭审中亦明确其诉讼请求中第二项所称“经济损失”包含有合理的维权费用。

原审法院在庭审过程中现场开拆（2013）深罗证字第14674号《公证书》所封存的物品，盒内有一双棕色女皮鞋，鞋子的内底部标有“teenmix”标识。

另查明，新百丽公司于2012年8月10日与广东海派律师事务所签订《委托代理合同》（编号XBL-SBQQ-Ⅱ），合同约定：因新百丽公司发现在中国境内存在侵犯“teenmix天美意”等商标专用权的侵权行为，特委托广东海派律师事务所调查侵权情况、取得侵权证据、制止侵权行为，并要求侵权人承担侵权责任；

广东海派律师事务所指派合伙律师肖革文、王义红、魏托为处理新百丽公司委托事项的代理人；

经双方协商，对于起诉到法院的每一件侵权案件，新百丽公司向广东海派律师事务所支付律师费人民币20000元，领取生效裁判文书、或签署调解协议或和解协议后五个工作日内支付，上述费用包含了调查侵权情况、侵权证据保全、发出律师函要求停止侵权及协商赔偿、法院诉讼及执行阶段等的律师费。

2013年11月20日，新百丽公司的委托代理人肖革文向刘尽忠、深圳市龙岗区横岗金嘉航服饰店发出《律师函》，要求刘尽忠、深圳市龙岗区横岗金嘉航服饰店立即停止在深圳市龙岗区茂盛路“嘉航外贸鞋包-横岗分店”销售印有“teenmix天美意”等注册商标的鞋类产品及任何其他侵权行为。

原审法院认为，新百丽公司作为第1444064号注册商标的注册人，对该商标享有的注册商标专用权应受法律的保护，新百丽公司依法有权禁止他人在未经其许可的情形下将“”标识使用于商标注册类别所指明的商品上。

本案被控侵权的女鞋，从功能、用途、销售渠道等方面考虑，与第1444064号注册商标所核定使用的商品项目中的“鞋”属于同类商品。

判断商标是否相同或者近似，应以相关公众的一般注意力为标准，在比对对象隔离的状态下对商标进行整体比对以及对商标主要部分进行比对。

涉案被控侵权的女鞋，在鞋子内底部使用了“teenmix”标识，考虑到新百丽公司“”注册商标的知名度、相关公众对鞋子产品施以的注意力程度等因素，在隔离状态下选择产品时，二者在视觉上基本无差异，故可以认定本案被控侵权的女鞋产品为在同种商品上使用与新百丽公司注册商标相同或近似商标的商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项及第（二）项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯注册商标专用权的行为。

在本案中，根据（2013）深罗证字第14674号《公证书》记载的事实，刘尽忠所经营的深圳市龙岗区横岗金嘉航服饰店向新百丽公司销售了涉案女鞋，但刘尽忠未到庭，亦未能提供证据证明其所销售的涉案女鞋系由新百丽公司或其授权的企业所生产，原审法院依法认定刘尽忠销售涉案女鞋的行为属于侵犯新百丽公司第1444064号注册商标专用权的行为。

根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条第一款的规定，作为第1444064号注册商标专用权人的新百丽公司，有权要求侵权人承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

因此，新百丽公司要求刘尽忠停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，原审法院依法予以支持。

在侵权赔偿数额的确定问题，因新百丽公司仅向原审法院提交了公证费发票和委托代理合同，未向原审法院提供其他证据证明其因刘尽忠的侵权行为所遭受的具体损失金额或刘尽忠因侵权行为所获得的利益，原审法院无法按照计算权利人的损失或侵权人的获利的方式来确定侵权赔偿数额，故依据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款的规定，原审法院综合考虑“”注册商标知名度、涉案女鞋的销售价格及市场规模、侵权情节、过错程度、经营方式以及注册商标的声誉、新百丽公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定刘尽忠赔偿新百丽公司经济损失及合理维权费用共计人民币15000元，对新百丽公司诉请的过高部分，原审法院不予支持。

刘尽忠经原审法院传票传唤无正当理由未到庭，亦未向原审法院提交任何证据，理应承担消极应诉的法律责任，原审法院依法缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项及第（二）项、第五十六条第一款及第二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十六条第一款及第二款、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决：一、刘尽忠须于判决生效之日起立即停止侵犯新百丽鞋业（深圳）有限公司第1444064号注册商标专用权的行为；

二、刘尽忠须于本判决生效之日起十日内赔偿新百丽鞋业（深圳）有限公司经济损失及合理的维权费用共计人民币15000元；

三、驳回新百丽鞋业（深圳）有限公司的其他诉讼请求。

刘尽忠如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币550元，由刘尽忠承担。

上诉人刘尽忠不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判；

二、驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；

三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。

主要理由是：一、一审认定事实有误。

上诉人办理了工商营业执照。

涉案女鞋从广州麦某某鞋行批发而来，有正规票据，上诉人不知道涉案女鞋是否侵权。

如存在侵权，应由广州麦某某鞋行承担，上诉人请求追加广州麦某某鞋行为本案当事人。

因以为是诈骗，上诉人没参加一审开庭，法庭打电话后于当天下午赶到法院陈述。

上诉人并非故意或消极不参加庭审。

二、一审判决有误。

上诉人没有侵权行为，亦非故意不参加庭审。

原判事实不清，判决不当。

被上诉人新百丽公司口头答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。

本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

上诉人于二审期间提交一份单据，抬头为“麦某某鞋行”，开具时间是“2012年5月15日”，款号分别是“212、213、12049”，单据下方以另一种字体手写有“深圳坪山，刘尽忠”等。

原审中，新百丽公司将刘尽忠起诉至法院。

请求法院判令：1、立即停止侵犯新百丽公司在第25类鞋、服装商品上拥有的“teenmix天美意”商标专用权的行为；

2、赔偿新百丽公司经济损失人民币30000元；

3、本案诉讼费用由刘尽忠承担（包括但不限于案件受理费、保全费、公告费等）。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

被上诉人在第25类“服装、鞋”商品上核准注册的第1444064号“”商标，在有效保护期内，依法应予保护。

未经商标注册人许可，上诉人销售的女鞋使用“teenmix”标识，系在同一种商品上使用与被上诉人涉案注册商标相近似的商标，属于侵犯被上诉人注册商标专用权的行为。

关于上诉人销售侵权商品是否具有合法来源问题。

根据我国《商标法》的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

上诉人二审期间提交了一份单据，用以证明其销售的女鞋具有合法来源。

首先该证据为上诉人二审期间提交，落款时间为2012年5月15日，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的“新的证据”；

其次，上诉人未提交“麦某某鞋行”的工商登记信息资料，对于该主体是否存在，本院无法核实。

且该单据上的款号与被上诉人公证购买的款号亦不能对应，亦未有主体的公章、签字确认，同时缺乏增值税发票等予以佐证；

况且，没有证据证明“麦某某鞋行”是被上诉人确认的合法经销商，故上诉人不足以证明涉案侵权产品具有合法来源，本院对此不予采纳。

上诉人在二审期间要求追加“麦某某鞋行”为本案当事人，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，处理结果恰当，应予以维持。

为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费人民币175元，由上诉人刘尽忠负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　陈　文　全代理审判员　骆　丽　莉代理审判员　邓　　　婧二〇一四年九月二十四日书　记　员　赵体（兼）附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。