广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）南市民三初字第74号原告：北京张建鱼鳞病研究院。

法定代表人：佟森，董事长。

委托代理人：黄洁蓉，广西广合律师事务所律师。

被告：贾慧芳。

被告：丘世称。

两被告共同委托代理人：钱顺武，广西创想律师事务所律师。

原告北京张建鱼鳞病研究院（以下简称张建研究院）与被告贾慧芳、被告丘世称侵害商标权纠纷一案，本院于2014年3月12日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月27日公开开庭进行了审理。

原告张建研究院的委托代理人黄洁蓉，被告贾慧芳、丘世称的共同委托代理人钱顺武到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告张建研究院诉称：原告于2011年12月提出注册申请，并于2013年4月14日经中华人民共和国工商行政管理总局商标局核准注册第10277616号商标，核定服务项目（第44类）：医疗诊所、医院、医疗辅助、理疗、医疗护理、医药咨询、远程医学服务、药剂师提供的配药服务、卫生设备出租、蒸汽浴（截止）。

该商标经原告进行大量广告宣传，在医疗服务市场上享有较高知名度与美誉度。

2011年9月23日，原告将治疗鱼鳞病的相应配方授权给被告贾慧芳在南宁市江岭医院使用，约定被告贾慧芳不得作侵害“张建疗法”品牌的行为，若违约需向原告支付不低于20万元的违约金。

2012年9月1日，被告贾慧芳和原告续签合作协议，在《张建疗法合作协议》及相应的《承诺保证书》、《专利技术保密协议》中约定，原告同意被告贾慧芳使用“张建疗法”的相关专利技术及商标；

合作实施范围在南宁市江岭医院；

合作期为2012年9月1日至2014年8月31日；

被告贾慧芳应当遵守约定，不得在约定的医疗单位之外开展熏蒸方法治疗鱼鳞病，且合同终止或违约暂停合作后，被告贾慧芳不得使用“张建疗法”、“北京张建鱼鳞病研究院”、“建鱼行动”、“清丽雅思”一系列品牌及鱼鳞病治疗专利配方开展宣传及诊疗活动，若被告贾慧芳违反约定，原告有权追索不低于50万元的违约金。

2013年5月，原告陆续接到鱼鳞病患者质疑原告专利药物疗效的投诉、举报。

经查，原告发现被告贾慧芳在与原告合作期间销售其他厂家的产品，违反了合作协议约定，同时被告贾慧芳使用其他药物冒充原告的专利药物，欺骗患者，损害品牌形象，造成不良口碑，败坏了张建疗法的信誉，给原告造成经济及名誉损失。

于是原告提前终止与被告贾慧芳的合作，并于2013年6月15日将终止合作通知书通过邮政快递给被告贾慧芳。

2013年6月27日，南宁市御宝华医疗诊所（以下简称御宝华诊所）注册成立，地址为南宁市亭洪路10＋1的商业大道24号二楼，被告贾慧芳对外宣称“原南宁市江岭医院鱼鳞病科已搬迁到南宁市亭洪路10＋1商业大道24号”。

原告在接到广西消费者关于“原南宁市江岭医院鱼鳞病科是否已搬迁到南宁市亭洪路10＋1商业大道24号”的询问后，即派员前往实地查询及网站查询。

原告发现两被告不仅在御宝华诊所而且在网络上继续引用“张建疗法”商标，以“北京张建鱼鳞病研究院”名义进行宣传，并引用双方合作期间的咨询案例及病理。

为此，原告向北京东方公证处办理了证据保全公证。

原告认为，原告享有第10277616号商标专用权，应受法律保护。

被告贾慧芳未经原告许可，在终止合作后仍继续引用“张建疗法”商标，以“北京张建鱼鳞病研究院”名义进行宣传。

被告丘世称在未经原告同意的情况下，允许被告贾慧芳以诊所名义实施上述行为。

两被告的行为足以使患者将被告销售的产品和提供的服务与原告的产品和服务相混淆，构成侵权。

为维护原告的商标权利，请求法院判令：一、确认两被告侵犯原告第10277616号注册商标专用权；

二、两被告连带赔偿原告经济损失9万元及合理费用支出1万元，共计10万元；

三、被告丘世称立即删除、封停在网站（http：／／www.qkyjy.com／）所有侵犯第10277616号注册商标专用权的网页并向原告提供其注册的真实身份信息资料，同时在其网页上发布启事、消除影响；

四、两被告共同承担本案诉讼费用。

在庭审过程中，原告将第三项诉讼请求变更为被告贾慧芳立即删除在网站（http：／／www.qkyjy.com／）所有侵犯第10277616号注册商标专用权的网页，同时在其网页上发布启事、消除影响。

被告贾慧芳辩称：一、原告与被告贾慧芳签订合作协议，授权时间为2012年9月1日至2014年8月31日，在此期间被告贾慧芳有权使用其商标。

被告贾慧芳从江岭医院离开后，就要求网站制作方将网站内含有张建疗法的宣传材料删掉，更换为上海岐方疗法的宣传内容。

公证出现的包含原告商标内容的网页是百度快照页面，被告无法自行删除，且被控侵权页面存在于网站子集中，是在线咨询、回答问题页面，是被告贾慧芳与原告合作期间的宣传材料。

被告与原告停止合作后没有使用内容含有原告张建疗法商标的宣传材料，故被告贾慧芳没有侵犯原告的商标权。

二、原告的公证程序有瑕疵，公证时没有将公证的整个过程拍摄下来，仅仅记录了图片。

综上，原告的第二项及第三项诉请没有事实和法律依据，请法院驳回原告对被告贾慧芳的诉讼请求。

被告丘世称辩称：被告丘世称开设的御宝华诊所与被告贾慧芳于2013年7月23日签订了诊所合作协议书，协议书约定诊疗行为责任由被告贾慧芳个人承担。

被告丘世称对被告贾慧芳进行的宣传行为不知情，且贾慧芳由于经营不善于2014年2月26日离开。

故被告丘世称不是本案适格被告，请法院驳回原告对被告丘世称的诉讼请求。

根据原、被告双方的诉辩意见，本院归纳双方当事人在诉讼中的争议焦点是：一、被告丘世称是否为本案适格被告；

二、两被告是否侵害了原告的涉案商标专用权；

三、原告诉请被告贾慧芳删除网站侵权网页，同时在其网页上发布启事、消除影响及两被告连带赔偿经济损失9万元及合理费用支出1万元是否合法有据。

原告张建研究院为支持其诉讼主张向本院提供以下证据：证据1、商标注册证（10277616号、10277618号），证明两被告未获得授权而使用原告商标，侵犯了原告的权益，被告贾慧芳违反了《合作协议》之约定，应当按约赔偿违约金；

证据2、（2013）京东方内民证字第9188号、9866号公证书及其相对应光盘，证明广西南宁鱼鳞病治疗中心隶属于御宝华诊所，该诊所及贾慧芳未获得授权而使用“张建疗法”商标；

证据3、合作协议（2012年9月签订），证明原告与被告贾慧芳签订的合作协议合法有效，双方应当遵守约定，未遵守约定的应当按约赔偿；

证据4、终止合作通知书，证明原告发现被告贾慧芳及其所加盟的医院违反《合作协议》及《市场管理条例》后终止与被告贾慧芳的合作；

证据5、承诺书（2011年9月23日）、补充协议，证明原告与被告贾慧芳在原有合作基础上继续签订2012年的《合作协议》，并将2011年的违约金提至50万元；

证据6、收据，证明原告为制止侵权而支出的合理费用。

被告贾慧芳质证认为：对证据1的三性无异议；

对证据2的合法性及关联性有异议，首先，公证书中文字描述的操作步骤与打印的网页图片显示不一致，故公证程序违规，不能作为定案证据；

其次，公证书显示该网站主要是宣传上海名训堂岐方疗法，仅有第10页出现两张原告张建疗法的图片，该页面为百度快照抓取的原告以前与被告贾慧芳合作期间的材料，被告贾慧芳已通知北京数字蜘蛛科技发展有限公司删除网页中包含原告内容的宣传材料，被告贾慧芳自与原告终止合作后没有继续使用原告的商标进行宣传，故该证据不能证明被告侵权；

对证据3的三性无异议，该证据恰好证明在2012年至2014年期间原告允许贾慧芳使用其商标；

对证据4的关联性有异议，该证据与本案无关，被告贾慧芳也未收到该份终止合作通知书；

对证据5的关联性有异议，该承诺书与本案无关；

证据6原告未提供原件核对，无法质证。

被告丘世称质证认为：与被告贾慧芳的质证意见一致。

本院对原告张建研究院提交的证据认证如下：被告对原告提供的证据1、证据3的三性无异议，故本院予以确认，并作为认定本案事实的依据；

证据2系公证机关出具的公证书，被告虽有异议，但没有提供足以推翻的相反证据，故本院予以确认，可以作为认定本案事实的依据；

证据4为原告单方制作的证据，且没有其他证据佐证，本院对此不予确认，不作为认定本案案件事实的依据；

证据5承诺书及补充协议系原告与被告贾慧芳关于9月1日所签订合同的违约责任的约定，与本案商标侵权无关，本院不予确认，不作为本案认定案件事实的依据；

证据6没有原件予以核对，本院对此不予确认，不能作为认定案件事实的依据。

被告贾慧芳为支持其抗辩主张向本院提供以下证据：证据1、上海名训堂医药科技有限公司经营执照、组织机构代码证、《岐方疗法合作协议》，证明2013年7月15日被告贾慧芳与上海名训堂医药科技有限公司签订《岐方疗法合作协议》，至此被告贾慧芳开始使用宣传岐方疗法治疗鱼鳞病；

证据2、关于请求退还百度推广费余额申请书、收款证明，证明被告贾慧芳于2013年8月2日终止了含有原告商标内容的网页百度推广；

证据3、百度推广销售代理合同，证明2013年8月9日被告贾慧芳与南宁市网大网络科技有限公司重新签订网络百度推广合同，推广内容全部是上海名训堂医药科技有限公司歧方疗法；

证据4、QQ聊天记录、北京数字蜘蛛科技发展有限公司营业执照、组织机构代码证、证明，证明从2013年6月份开始被告贾慧芳就要求网站制作者“北京做网站的”将所有涉及原告商标的内容去掉，全部换成上海岐方的宣传内容。

原告张建研究院质证认为：对证据1的真实性、合法性无异议，但与本案无关；

对证据2的真实性有异议，原件有江岭医院盖章，原告收到的复印件上没有江岭医院盖章，并且该证据与本案无关；

对证据3的真实性无异议，但其内容中的服务期限无法确定，对关联性有异议，这是御宝华诊所与南宁市网大网络科技有限公司签订的协议，与本案无关；

对证据4的三性均有异议，2013年6月被告贾慧芳还任职于江岭医院，于2013年7月离开，其声称2013年6月就开始要求将网页所有涉及原告商标的内容去掉，全部换成上海岐方疗法的宣传内容，与事实不符，被告贾慧芳是在知道被起诉后才进行的网页内容更换。

被告丘世称质证认为：对被告贾慧芳的证据无异议。

本院对被告贾慧芳提交的证据认证如下：因原告对证据1的真实性和合法性无异议，且证据1涉及被告侵权的主观程度，与本案有关，故本院予以确认，可以作为认定案件事实的依据；

证据2上没有任何信息显示与本案涉案商标或涉案网站有关，本院对该证据的关联性不予确认，不能作为认定本案案件事实的依据；

因原告对证据3的真实性无异议，且该合同约定进行百度推广的网址为www.qkyjy.com，系被告贾慧芳在本案中被诉用于宣传的网址，与本案有关，故本院对该证据予以确认，对证据反映的客观事实予以确认；

证据4系被告贾慧芳与案外人的QQ聊天记录打印件，原告对该证据的三性均有异议，在没有其他证据佐证的情况下，本院对该QQ聊天记录的真实性不予确认，不能作为认定案件事实的依据。

被告丘世称为支持其抗辩主张向本院提供以下证据：御宝华医疗诊所合作协议书、说明书，证明御宝华诊所2013年7月23日与被告贾慧芳签订合作协议，2014年2月26日贾慧芳因经营不善搬出御宝华，贾慧芳在御宝华诊所的时间短，且按照该合作协议的约定贾慧芳在御宝华诊所展开鱼鳞病的治疗纯属个人行为，其产生的一切纠纷均由贾慧芳个人承担。

原告张建研究院质证认为：对证据三性均有异议，原告收到的合作协议书与被告提交的合作协议原件不一致，原告起诉至法院时，贾慧芳依然在御宝华诊所任职，被告丘世称认为本案与御宝华诊所无关不符合事实。

被告贾慧芳质证认为：对被告丘世称的证据无异议。

本院对被告丘世称提交的证据认证如下：原告称其收到的合作协议与被告的原件不一致，但经法庭对比，两份合作协议书合同条款内容一致，且原告亦主张两被告间存在连带关系，该证据涉及被告丘世称是否为本案的适格被告，与本案有关，故本院对该证据予以确认，可以作为认定本案事实的依据；

说明书虽系被告自行制作的证据，但原告在庭审中亦认可该说明书的内容，故本院对该证据的真实性予以确认，可以作为认定本案事实的依据。

经审理查明：原告经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了“”商标，注册号为第10277616号，核定服务项目为第44类：医疗诊所、医院、医疗辅助、理疗、医疗护理、医药咨询、远程医学服务、药剂师提供的配药服务、卫生设备出租、蒸气浴（截止），注册有效期限自2013年4月14日至2023年4月13日。

2012年9月1日，原告与被告贾慧芳签订《张建疗法合作协议》，约定原告将其享有的“张建疗法”专利许可被告贾慧芳在南宁市江岭医院使用，合作期限自2012年9月1日起至2014年8月31日，合同约定被告贾慧芳不得在约定的医疗单位之外开展熏蒸方法治疗鱼鳞病，且合同终止或违约暂停合作后，被告贾慧芳不得使用“张建疗法”、“北京张建鱼鳞病研究院”、“建鱼行动”、“清丽雅思”一系列品牌及鱼鳞病治疗专利配方开展宣传及诊疗活动。

该合同已于2013年7月份终止。

上述协议终止同时，被告贾慧芳与上海名训堂医药科技有限公司协商签订了《岐方疗法合作协议》，约定上海名训堂医药科技有限公司将所属的岐方疗法的形象、技术许可贾慧芳在广西区内使用，许可期限为2013年7月15日起至2014年7月15日。

2013年7月23日，御宝华诊所作为甲方与被告贾慧芳作为乙方签订《御宝华医疗诊所合作协议书》，双方约定共同开展医疗业务。

协议书第一条甲方权利义务第1项约定“甲方向乙方提供本诊所中科1间诊室作开展医疗业务工作”；

第2项约定：“甲方向乙方提供处方笺、化验单以及开展工作所使用的水电便利”；

第3项约定“甲方负责乙方导医、挂号、收费、药房及后勤等方面的服务性工作”。

第二条第2项（5）约定：“乙方开展业务的有关费用自理，实行自负盈亏。

并需严格遵守国家税法规定按章纳税”。

第三条约定甲乙双方合作期限为2013年7月23日起至2014年5月1日，乙方每月向甲方缴纳协作费人民币4000元，并承担每月公共的水电、卫生费150元，科室内的照明、空调、大型备用电另计。

第四条第3项约定“乙方不能做非法广告”。

合同签订后，被告贾慧芳遂在御宝华诊所开展诊疗活动。

同年8月9日，御宝华诊所作为甲方与南宁市网大网络科技有限公司作为乙方签订《百度推广销售代理合同》，约定由乙方为甲方的网址www.qkyjy.com进行推广销售，甲方的技术联系人为贾慧芳，合同第7条约定“本合同自百度产品注册／购买成功时生效。

服务费期限为从合同生效之日起一年。

合同备注中注明“续费合同，客户由于无法更换后台资质进行新账户注册”。

被告贾慧芳在御宝华诊所经营一段时间后，于2014年2月26日离开。

2013年10月21日和11月6日，原告两次向北京市东方公证处申请保全证据公证。

申请当日，在公证人员的监督下，由原告的法定代表人佟森操作该公证处的计算机，接入互联网，在地址栏中输入网址www.qkyjy.com，对其中的相关网页进行证据保全。

公证处对整个过程进行公证，并分别出具了（2013）京东方内民证字第9188号、第9866号两份公证书。

经察看，两份公证书中均显示，在被控侵权网站首页的页面正上方用大字显示“岐方——中医传承治疗鱼鳞病九年成就重要熏蒸一方铸成岐方品牌”文字，其下小字显示的是岐方疗法的相关资讯和广告；

在第9188号公证书中有两段视频截图，第一张为某患者鱼鳞病治疗效果，第二张为张建本人，两张画面均标有“张建疗法”字样；

另一张页面显示有“广西南宁南宁鱼鳞病治疗中心隶属于南宁市御宝华医疗诊所，专业从事鱼鳞病的治疗”文字。

另查明，www.qkyjy.com网站的登记人为贾其军，实为贾慧芳所经营管理。

在本案诉讼中，原、被告均确认被告贾慧芳已经删除了该网站中有关“张建疗法”文字的标识。

还查明，被告丘世称系御宝华诊所业主，该诊所于2013年6月27日开办，经营范围包括诊所，内科、外科等医疗服务。

并查明，在本院审理的原告起诉本案两被告的另一起侵害发明专利权纠纷一案［案号（2014）南市民三初字第75号］中，原告亦将本案中的（2013）京东方内民证字第9188号、第9866号两份公证书作为该案的证据使用，并主张相应的合理开支。

本院认为：一、关于被告丘世称是否为本案适格被告的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第第（六）项规定，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案涉诉行为为被告在网络上宣传其治疗鱼鳞病的医疗服务时使用了与原告商标相似的商标。

鱼鳞病治疗服务的实际提供者为被告贾慧芳，御宝华诊所负责向被告贾慧芳提供办公室及水电，并统一负责导医、挂号、收费、药房及后勤等方面的服务性工作等，可见御宝华诊所实际上处于服务场地提供者的地位，被告丘世称作为御宝华诊所的个体工商户业主，若其行为符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第第（六）项规定，则构成对原告商标权的侵害。

故被告丘世称与本案诉讼标的具有直接联系，为本案适格被告。

二、关于两被告是否侵害了原告的涉案商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法》第三条第一款：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

”原告系第10277616号“”注册商标的权利人，享有该注册商标专用权，其合法权益受法律保护。

涉案的第10277616号商标为服务商标，《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

”故本案中对涉案服务商标构成侵害的，适用商标法中关于侵害商品商标的相关规定。

关于被告贾慧芳的行为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

判断被告贾慧芳是否侵害了原告注册商标专用权，要看其是否实施了上述法条所述的商标侵权行为。

首先，关于“未经商标注册人的许可”的问题。

本案原告与被告贾慧芳曾签订合作协议，将其商标许可被告贾慧芳使用，但该协议已于2013年7月份终止，被告贾慧芳已经不再享有使用原告商标的权利，故对于被告贾慧芳提出的其有权使用涉案商标至2014年8月31日的抗辩理由，本院不予支持。

其次，关于是否“使用”原告商标的问题。

第一，被告贾慧芳辩称其没有使用原告的商标，被告贾慧芳认为在其离开江岭医院后便将涉案网站有关张建疗法的信息包括商标删除，改为宣传上海名训堂岐方疗法，原告公证取证的是百度快照的页面，该页面内容是被告贾慧芳在与原告合作期间的经百度快照保存的内容，被告无法自行删除，因此并不是被告还在使用原告商标。

从本案证据显示，（2013）京东方内民证字第9188号公证书记载的步骤是从地址栏输入www.qkyjy.com网址后点击搜索，这一操作是从浏览器进入某个网站的正常步骤，与从百度快照入口进入的操作不一致，被告主张原告公证的内容为百度快照页面，但没有提供足以反驳的相反证据，本院对被告该主张不予支持。

根据公证书的证明力，本院认定在取证公证时，被告贾慧芳仍在其网站使用了“张建疗法”标识；

第二，被告贾慧芳提出了使用该商标并不是作为商标使用的抗辩。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，对注册商标的使用不应仅局限于在商品上的使用，还应包括在商品包装或者容器以及商品交易文书、广告宣传、展览以及其他商业活动中的使用。

被告贾慧芳在网络上对其鱼鳞病治疗服务的宣传中使用“张建疗法”标识，属于商业活动中的使用，被告贾慧芳在网站中将该标识用在两段视频的截图上，一张图片是某个患者的治疗效果，一张图片是张建本人，是为了显示其治疗方法为张建疗法及其效果，显然是将其作为识别服务来源的标识看待的，不管使用人的主观认识是否当做商标来使用，这些标识客观上已具有了商标的意义，故被告贾慧芳使用该标识属于商标法意义上的使用行为。

再次，关于“同一种商品”或“类似商品”的问题。

原告的注册商标核定服务项目为第44类的医疗诊所、医院、医疗辅助、理疗、医疗护理、医药咨询等，被告贾慧芳在宣传其医疗服务的网站中使用相关标识，属于在相同或类似服务类别上使用。

至于被告贾慧芳主张原告商标核准使用类别是医疗服务，被告是在广告宣传中使用，两者使用的服务类别不同的问题，因被告实质是在其医疗服务上使用，具体使用方式为将标识用于广告宣传中，故本院对被告该主张不予支持。

最后，关于商标的相同与近似问题。

本案中原告主张被告使用的标识与其注册商标相近似。

根据《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权商标与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成各要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组个结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。

其整体或主要部分具有市场混淆可能性，可以认定构成近似；

否则，不认定构成近似。

换言之，判断商标侵权中的近似不限于商标整体的近似，还包括主要部分的近似。

在商标法意义上，商标的主要部分是指最具有商品来源的识别性、最易于使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的商标构成要素。

本案讼争的“张建疗法”标识与原告第10277616号“”注册商标的区别在于，前者仅有文字，后者系包括文字、拼音及印章图形的组合商标，两者外观具有一定的区别，但是第10277616号“”注册商标的组合要素中的“张建疗法”文字部分具有较强的识别力，且该疗法的创始人为张建，该商标与鱼鳞病疗法形成了固定的联系，被告之前亦确实在使用原告该商标进行宣传，在相关市场上只要看到“张建疗法”，通常都会联系或联想到原告的张建疗法，因此，原告商标中“张建疗法”显然具有较强的识别原告服务的显著性，构成其主要部分。

被告使用原告商标最显著的文字构成要素，足以使鱼鳞病治疗市场的相关公众将原被告的治疗服务相混淆，至少容易认为两者在来源上具有特定的联系。

因此，被告使用了原告商标中最具显著性的文字构成要素，并易于使相关公众产生市场混淆。

此外，被告认为在原告取得涉案商标之前已在上述两张截图中使用“张建疗法”标识，但没有提交任何证据证明，故本院对这一主张不予支持。

综上所述，被告贾慧芳未经许可，在其提供医疗服务的广告宣传中使用与原告注册商标相似，且足以导致混淆的标识，构成对原告商标权的侵害。

关于被告丘世称的行为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（六）项规定，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

被告丘世称作为御宝华诊所的个体工商户业主，根据其与被告贾慧芳签订的协议，为被告贾慧芳的医疗服务提供办公室，并收取相应的管理费，其职责更多在于为被告贾慧芳提供水电，并统一负责导医、挂号、收费、药房及后勤等方面的服务性工作等，主要义务亦为在得知诊所内存在具体侵权行为时，履行制止的管理义务，采取适当的措施制止侵权行为的继续发生。

本案中，贾慧芳的侵权行为系在其网站中使用与原告商标相近似的商标，由于该网站系被告贾慧芳在与御宝华诊所签订合作协议前已申请并经营，御宝华诊所虽与百度签订推广合同，但其并没有实际控制该网站，亦无法得知网站中的相应内容，原告主张被告丘世称需承担连带责任，但没有提供相应的证据证明被告丘世称存在故意为被告贾慧芳的侵权行为提供便利条件，故被告丘世称的行为因为缺乏主观上的故意而不构成侵权。

本院对原告提出的被告丘世称的行为构成侵权，并与被告贾慧芳承担连带责任的主张不予支持。

三、关于原告诉请被告贾慧芳删除网站侵权网页，并在其网页上发布启事、消除影响及两被告连带赔偿经济损失9万元及合理费用支出1万元是否合法有据的问题。

《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

”原告享有的注册商标专用权受到侵害，有权要求被告停止侵害、赔偿损失。

关于停止侵权，原被告均确认在诉讼中被告已停止侵权，即已在涉案网站中删除与原告第10277616号注册商标相近似的商标，故对于该诉讼请求，本院无需再进行处理。

关于损失赔偿的数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”由于原告未能证明其因侵权所受损失，也未能证明被告因侵权所获利益，注册商标许可使用费用亦无法确定，故本院综合考虑侵权行为的情节确定本案经济损失的赔偿数额。

本案被告贾慧芳在与原告终止合作后，与上海名训堂签订合作协议，从本案公证取得的证据可以看出，被告贾慧芳在其网站上宣传的都是岐方疗法的相关信息，两份公证书只有第9188号公证书中出现两张印有“张建疗法”字样的截图，而且该页面是点击专家咨询链接下的某个咨询的页面，由此可以推断，被告贾慧芳已不再宣传张建疗法，而是改为宣传岐方疗法，其侵权的主观过错较小，且侵权时间较短，本院在结合原告注册商标的声誉、公众认知度等因素，确定本案的经济损失赔偿数额为5000元，过高部分本院不予支持。

对于制止侵权行为支出的合理费用，因原告未提交相关证据，本院根据原告实际委托律师参加诉讼并进行了公证保全等事实，综合本案具体情况酌定该部分费用为4500元，过高部分本院不予支持。

至于原告要求被告在其网站上发布启事、消除影响的诉请，由于原告无证据证明被告的行为给其商誉造成损害，故本院对于原告该项请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四条第二款、第四十八条、第五十七条第（二）项、第（六）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决如下：一、被告贾慧芳赔偿原告北京张建鱼鳞病研究院经济损失5000元；

二、被告贾慧芳赔偿原告北京张建鱼鳞病研究院为制止侵权行为支出的合理费用4500元；

三、驳回原告北京张建鱼鳞病研究院的其他诉讼请求。

案件受理费2300元，由被告贾慧芳负担。

上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院申请执行。

如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交相应的上诉案件受理费（受理费的数额根据当事人不服一审判决具体数额确定；

开户名称：广西壮族自治区高级人民法院；

开户银行：中国农业银行南宁市万象支行；

账号：20-017301040003777）。

逾期不交纳也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　胡桂全审　判　员　　盘　佳代理审判员　　涂媛媛二〇一四年十月二十三日书　记　员　　肖飞龙附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第三条第一款经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

第四条第二款本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

第四十八条本法所称商标的使用，实质将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条第（二）项、第（六）项有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的。

第六十三条第一款、第三款侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。