广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）深中法知民终字第703-710号上诉人（原审被告）曾自友，男，系深圳市龙岗区家美购商场经营者。

被上诉人（原审原告）三六一度（福建）体育用品有限公司，住所地晋江市陈埭镇江头工业区，组织机构代码75136474-5。

法定代表人丁辉煌，该公司董事长。

委托代理人黄彩霞，广东穗江律师事务所律师。

上诉人曾自友因与被上诉人三六一度（福建）体育用品有限公司侵害商标专用权纠纷八案，不服深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法知民初字第438-445号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

八案现已审理终结。

原审法院经审理查明，三六一度（福建）体育用品有限公司系第1565247号图形商标与第3734446号数字商标的所有人。

第1565247号图形商标核定使用商品类别为第25类，包括服装、足球鞋等，续展注册有效期限为2011年5月7日至2021年5月6日。

第3734446号数字商标核定使用商品类别为第25类，包括鞋、足球鞋、运动鞋、服装等，注册有效期限自2006年6月14日至2016年6月13日。

第3734446号数字商标于2008年被商标评选委员会认定驰名商标。

2012年9月16日，广东省深圳市深圳公证处的公证员刘某某、工作人员李某某与三六一度（福建）体育用品有限公司委托代理人高某某来到龙岗区南联社区第六工业区住宅楼15号家美购生活超市，高某某以普通消费者身份购买了运动鞋一双、外套一件、长袖T-恤一件、篮球衣一件、短裤一件、球裤一件，并取得销售票据三张（共计172元）。

高某某的购物过程由公证员与工作人员现场监督。

购买行为结束后，高某某对家美购生活超市及所购的物品、销售票据进行了拍照。

公证员对所购的物品进行了封存。

三六一度（福建）体育用品有限公司支付了公证费800元。

在原审庭审过程中，原审法院当庭查验（2013）深证字第97223号公证书所附的证物箱，内有运动鞋一双、外套一件、长袖T-恤一件、短裤一条、篮球服一套。

运动鞋上有附有“361°”标识（数字6中间有一点）；

外套上附有“361°”数字标识及标签上附有与第1565247号图形商标相同或类似的标识；

长袖T-恤上附有与“361°”数字标识及与第1565247号图形商标相同或类似的标识；

短裤上附有“361°”数字标识；

篮球服上附与“361°”数字标识及与第1565247号图形商标相同或类似的标识。

证物箱内现场开示的上述实物与公证书附件的照片一致。

另查，深圳市龙岗区家美购商场成立于2011年1月14日，经营者为曾自友，经营场所为深圳市龙岗区龙岗街道南联社区第六工业区住宅楼15号1、2楼。

原审法院认为，三六一度（福建）体育用品有限公司作为第1565247号图形商标与第3734446号数字商标的所有人，对该两商标享有的注册商标专用权受法律保护。

他人未经三六一度（福建）体育用品有限公司授权许可，不得在同种商品、类似商品上使用与三六一度（福建）体育用品有限公司注册商标相同或相类似的商标。

对于他人侵犯商标专用权的行为，三六一度（福建）体育用品有限公司有权要求侵权人停止侵权并赔偿损失。

销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯商标权的行为。

根据本案查明的事实，在曾自友不能提供相反证据推翻公证书的效力的情况下，可以确认被控侵权商品为曾自友经营的深圳市龙岗区家美购商场所销售。

八案被控侵权商品均与三六一度（福建）体育用品有限公司享有商标专用权的第3734446号数字商标、第1565247号图形商标使用类别的第25类商品属于相同商品或类似商品，同时被控侵权商品上均同时使用了数字标识“361°”及图形标识或单独使用了数字标识“361°”，能够起到指明商品来源的作用，属于商标性使用。

本案中，曾自友未能提供证据证明其所销售的被控侵权商品具有合法来源，因此其销售被控侵权商品的行为侵犯了三六一度（福建）体育用品有限公司第1565247号、第3734446号注册商标专用权。

三六一度（福建）体育用品有限公司有权要求停止侵权，并主张赔偿损失，对三六一度（福建）体育用品有限公司相应主张予以支持。

虽然曾自友提出已将商场出租给他人经营而不知销售涉案侵权商品的答辩主张，但曾自友并未提供相关证据予以证明。

同时，即使曾自友已将商场出租给他人，如果对承租人存在控制能力或存在疏于履行监督管理义务时，也应对承租人销售侵犯注册商标专用权商品的行为承担责任，故对曾自友提出的相应答辩意见不予采纳。

由于三六一度（福建）体育用品有限公司未提供证据证明曾自友有库存侵犯三六一度（福建）体育用品有限公司商标的商品，故对三六一度（福建）体育用品有限公司提出销毁侵权库存商品的主张不予支持。

同理，因三六一度（福建）体育用品有限公司未提供证据证明曾自友行为对三六一度（福建）体育用品有限公司声誉造成不良影响，故对三六一度（福建）体育用品有限公司要求曾自友公开赔礼道歉的主张不予支持，而对曾自友合理答辩意见予以采纳。

关于侵权赔偿数额，三六一度（福建）体育用品有限公司未向本院提供其他证据证明因曾自友侵权行为遭受具体损失的金额或曾自友在侵权期间因侵权行为所获的利益，依据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款的规定，根据涉案商标的知名度、涉案被控侵权产品的销售价格、曾自友主观过错、经营规模、三六一度（福建）体育用品有限公司为八案维权支出的合理费用等因素；

同时考虑到曾自友销售的被控侵权商品上虽然涉及三六一度（福建）体育用品有限公司两个商标，但曾自友获取收益与使用商标个数没有必然因果关系，而与商标的显著度存在一定关系，故八案酌情判决曾自友赔偿三六一度（福建）体育用品有限公司经济损失及合理维权费用共计人民币39000元（438、443号两案赔偿金额为8000元，439号案件赔偿金额为8000元，440、441号两案赔偿金额为8000元，442、444号两案赔偿金额为8000元，445号案件赔偿金额为7000元）。

对于三六一度（福建）体育用品有限公司的超额请求，不予支持，对于曾自友的合理答辩意见予以采纳。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、第（二）项，第五十六条第一款、第二款的规定，判决如下：一、曾自友须于本判决生效之日起立即停止销售侵犯三六一度（福建）体育用品有限公司第1565247号、第3734446号注册商标专用权的商品；

二、曾自友须于本判决生效之日起十日内赔偿三六一度（福建）体育用品有限公司经济损失及合理的维权费用八案共计人民币39000元（438、443号两案赔偿金额为8000元，439号案件赔偿金额为8000元，440、441号两案赔偿金额为8000元，442、444号两案赔偿金额为8000元，445号案件赔偿金额为7000元）；

三、驳回三六一度（福建）体育用品有限公司的其他诉讼请求。

八案案件受理费共计人民币2410元（438、441、444号案案件受理费各302元，440、442、443、445号案案件受理费各300元，439号案案件受理费304元），由曾自友承担。

一审宣判后，曾自友不服上述判决，向本院提起上诉。

曾自友的上诉请求为：1、撤销（2014）深龙法知民初字第438-445号民事判决书；

2、依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求；

3、诉讼费由被上诉人承担。

上诉人曾自友的上诉理由为：一、上诉人虽系深圳市龙岗区家美购商场的经营者，但其并没有实际经营该商场，而是将该商场出租给第三人进行经营。

上诉人并不是本案的直接侵权人。

该商场已于2013年10月份倒闭，而上诉人收到诉状的时间为2014年4月份，故上诉人无法提供租赁合同。

二、被上诉人在一审中提交的证据不足以证明上诉人侵犯了被上诉人的合法权益。

被上诉人提交的销售票据上的销售单位为“家乐购”商场，而上诉人经营的商场名称为“家美购”，是不同的两个主体。

该票据中也未写明商品具体名称，不足以证明该涉案商品是从上诉人处购买的。

被上诉人提交的该证据不仅不能证明涉案商品出自上诉人处，且无法证明涉案商品与公证书上注明的商品属于同一商品。

一审法院依据该证据认定上诉人侵犯了被上诉人的合法权益没有事实与法律依据。

三、上诉人经营的商场倒闭后，尚欠多家供应商货款，至今未偿清上述货款。

上诉人生活面临极大的困难，望贵院酌情予以考虑。

在二审法庭调查中补充上诉理由为：原审法院的判赔金额相较于相同类型的其他案件，金额过高。

被上诉人三六一度（福建）体育用品有限公司答辩称：涉案商品是在位于深圳市龙岗区南联第六工业区住宅楼15号上诉人所经营的商场内购买的，涉案物品价格远远低于市场价格，显然为假冒伪劣产品。

上诉人在其商场内销售涉案物品，存在重大过错，应承担责任。

原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请予以维持原审判决。

本院经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。

另查明，2014年2月11日，三六一度（福建）体育用品有限公司将曾自友诉至法院，请求法院判令曾自友：1、立即停止销售侵犯三六一度（福建）体育用品有限公司商标专用权的商品，销毁库存的侵权商品，并公开在《南方都市报》登报赔礼道歉；

2、赔偿三六一度（福建）体育用品有限公司经济损失每案17000元，八案共计人民币136000元；

3、赔偿三六一度（福建）体育用品有限公司为制止曾自友侵权行为所支付的八案公证费800元、购买侵权物品支出232元（438案60元、439案23元、441两案65元、444案84元）、洗照片51元、差旅费500元等合理费用（以上共计人民币1583元）；

3、赔偿三六一度（福建）体育用品有限公司支付的律师代理费每案3000元，八案共计人民币24000元；

4、承担本案诉讼费。

本院认为，八案系侵害注册商标专用权纠纷。

二审争议的焦点在于：上诉人曾自友是否构成侵权；

原审判定的赔偿数额是否合理。

一、上诉人曾自友是否构成侵权被上诉人作为第1509113号图形商标与第3734446号数字商标的所有人，对该两商标享有的注册商标专用权受法律保护。

公证取证的被控侵权商品属于涉案两商标的核定使用商品类别；

经当庭拆封、比对，被控侵权商品上使用了涉案的两个商标。

因此，上诉人曾自友的行为侵害了被上诉人的商标专用权。

上诉人提出被上诉人提交的证据不足以证实被控侵权商品系从其经营场所购得的理由，经查，根据被上诉人提交的（2013）深证字第97223号公证书的记载，公证取证地点与曾自友经营场所的住所地一致，曾自友也自认，该经营场所在其受让之前以“家乐购”的名义对外经营，其受让后才变更登记，改名为“深圳市龙岗区家美购商场”。

而根据工商登记的信息，深圳市龙岗区家美购商场成立于2011年1月14日，在本案公证购买行为发生之前。

因此，在上诉人未能提交反证否定上述公证书的真实性的情况下，本院确认被控侵权产品系在上诉人的经营场所购得。

上诉人主张其不是深圳市龙岗区家美购商场的实际经营者，但是未能提供证据证实，本院不予采信。

二、原审判定的赔偿数额是否合理侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因侵权所受到的损失，包括被侵权人因制止侵权行为所支付的合理开支。

侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因侵权所受损失难于确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万以下的赔偿。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素。

由于被上诉人没有提供证据证明其因侵权所受损失或者上诉人因侵权所获利益的具体数额，原审法院综合考虑涉案商标的知名度、上诉人侵权行为的性质、后果以及三六一度（福建）体育用品有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定上诉人赔偿被上诉人经济损失八案共计人民币39000元，并无不妥。

因此，上诉人关于原审判赔数额过高的上诉理由，本院不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

曾自友的上诉意见与事实不符，本院不予采纳。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费每案人民币50元，八案共计人民币400元，由上诉人曾自友负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　祝　 建　 军代理审判员　陈　　　　洋代理审判员　邹　　　　雯二〇一四年十月十日书　记　员　许逸楠（兼）姚成钰（兼）附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。