北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2014）二中民（知）终字第09822号上诉人（原审被告）北京聚品缘老城一锅餐饮管理有限公司，住所地北京市西城区广安门外大街305号5区1号楼0204。

法定代表人程品勇，总经理。

委托代理人徐清龙，男。

被上诉人（原审原告）老诚一（北京）酒店管理有限公司，住所地北京市西城区珠市口西大街临15号。

法定代表人戴金玲，董事长。

委托代理人杨伟，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。

上诉人北京聚品缘老城一锅餐饮管理有限公司（以下简称聚品缘公司）因与被上诉人老诚一（北京）酒店管理有限公司（以下简称老诚一公司）侵害商标权纠纷及不正当竞争纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2014）西民初字第9485号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2014年9月17日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月10日公开开庭进行了审理。

聚品缘公司的法定代表人程品勇和委托代理人徐清龙，老诚一公司的委托代理人杨伟到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

被上诉人老诚一公司在原审诉称：老诚一公司是“老诚一”商标专用权人，商标注册号3767134，注册类别43类，核定项目为餐厅、饭店等有效期为2006年2月21日至2016年2月20日。

2014年1月，老诚一公司发现聚品缘公司在经营的羊蝎子火锅餐厅的招牌、餐具及宣传品上使用与“老诚一”注册商标近似的文字“老城一锅”，并突出使用。

聚品缘公司又将老城一锅作为企业字号使用，构成不正当竞争。

现老诚一公司请求法院判令：1、聚品缘公司立即停止使用“老城一锅”作为门店招牌、餐厅用具及宣传品使用的商标权侵权行为；

2、聚品缘公司立即更换或停止在企业商号中使用“老城一锅”字眼侵犯老诚一公司商标权的行为；

3、聚品缘公司赔偿老诚一公司经济损失15万元，合理支出4610元（包括公证费2000元、律师费2000元、取证花费610元）以上合计154610元；

4、由聚品缘公司承担本案诉讼费用。

上诉人聚品缘公司在原审诉称：首先，聚品缘公司使用涉案商标获得授权，且涉案商标注册在先，老诚一公司商标注册在后，聚品缘公司获得注册商标“城一锅”的授权，只是将使用“老城一锅”作为企业名称和日常经营的商标。

其次，聚品缘公司经营的不只是羊蝎子，只是一部分，与老诚一公司经营范围不同；

老诚一公司没有使用“老诚一”商标进行实际经营，而是用的“老诚一锅”。

最后，双方之间所使用的商标区别明显，不会造成消费者混淆。

故不同意老诚一公司全部诉讼请求。

原审法院查明：2007年5月28日，老诚一公司经核准，受让取得案外人北京翔达万力商城广安门火锅店在第43类服务上注册的“老诚一”文字商标，注册号为第3767134号，该注册商标有效期自2006年2月21日至2016年2月20日止，核定服务项目为餐厅；

咖啡馆；

饭店；

酒吧；

茶馆；

住所等等。

在经营中，老诚一公司对外签订《老诚一锅加盟协议》，许可加盟商使用“老诚一”商标经营羊蝎子火锅。

老诚一公司及其加盟店门头、订餐卡、餐具包装上均使用了羊蝎子图标和“老诚一锅”标志。

2004年4月28日，程树旺在第43类餐厅、餐馆、饭店等服务上申请的“城一锅”商标获得商标局核准注册。

2009年11月26日，程树旺许可同意程品勇有偿使用“城一锅”商标，授权包含使用该设立公司以及许可他人使用该商标经营，授权公司住所地在北京市丰台区吴家村三顷地甲2号。

2013年5月30日，住所地在北京市丰台区吴家村三顷地甲2号7幢平方西侧第四间，法人为程品勇的北京聚品缘老城一锅餐饮有限公司许可聚品缘公司使用“城一锅”商标。

2013年6月13日，北京华域鼎香餐饮管理有限公司名称变更为北京聚品缘老城一锅餐饮管理有限公司，公司法人程品勇。

2014年3月6日，老诚一公司委托代理人康建龙与北京市国立公证处公证员武斌、公证处工作人员田申来到北京市西城区广安门外大街305号5区1号楼标识有“老城一锅”字样的餐厅进行消费。

消费结束后当场取得了带有“聚品缘”图形商标和“老城一锅”字样的消费抵用券一张。

此外，双方均认可聚品缘公司在经营处门头招牌、餐具包装、菜谱及宣传品上使用了“老城一锅”标识。

为证明损失情况，老诚一公司提供了加盟协议两份。

聚品缘公司认为该项证据和本案没有关联性，故对其证明目的不予认可。

此外，老诚一公司为证明本案支出了公证费、律师费以及相关的取证花费，提供了相应的票据。

原审法院认为：老诚一公司系涉案“老诚一”注册商标专用权人，其就该商标所享有的专用权受法律保护。

根据我国商标法的规定，未经商标注册人的许可，在同一种或者类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。

涉案“老诚一”注册商标核定使用的服务类别为第43类的餐厅经营等。

聚品缘公司所提交的证据构成证据链条，证实聚品缘公司通过授权获得权利人程树旺的许可，享有使用“城一锅”注册商标的权利。

而“老诚一”和“城一锅”都是在第43类餐厅等服务上获得注册的商标。

但聚品缘公司在餐厅在门店招牌、餐厅用具、及宣传品上，将“老城一锅”作为标识突出使用。

这种突出使用的行为，是将“老城一锅”作为商标进行使用。

比对“老城一锅”商标与“老诚一”注册商标，相似之处在于两者字形和读音，不同之处在于前者多一“锅”字，且“城”与“诚”存在细微差别。

但总体而言，“老城一锅”商标与“老诚一”注册商标足以使餐饮的费者产生误认，造成混淆。

根据以上理由，聚品缘公司在其经营的餐厅的门店招牌、餐厅用具、及宣传品上，使用“老城一锅”商标，其行为侵害了老诚一公司的商标专用权，聚品缘公司应当承担侵权责任，包括停止侵权行为，赔偿因其侵权行为给老诚一公司造成的经济损失。

关于赔偿损失的数额，因老诚一公司未充分举证证明其实际损失及聚品缘公司的侵权获利，原审法院综合考虑聚品缘公司的主观过错、侵权行为的性质和其他侵权情节等因素依法确定该经济损失赔偿数额，不再全额支持老诚一公司的诉讼请求。

对于老诚一公司主张的诉讼支出，在合理的范围内原审法院亦予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、《中华人民共和国商标法（2013年修正）》第五十七条第二款、《反不正当竞争法》第二条第一款，《最高人民法院﹤关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第九条第二款、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条之规定，判决：一、北京聚品缘老城一锅餐饮管理有限公司立即停止在门店招牌、餐厅用具、及宣传品上使用“老城一锅”的商标侵权行为；

二、北京聚品缘老城一锅餐饮管理有限公司停止使用含有“老城一锅”字样的企业名称的不正当竞争行为；

三、北京聚品缘老城一锅餐饮管理有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿老诚一（北京）酒店管理有限公司经济损失及合理支出共计七千元；

四、驳回老诚一（北京）酒店管理有限公司的其他诉讼请求。

聚品缘公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判驳回老诚一公司的全部诉讼请求，并判令由老诚一公司承担一审、二审全部诉讼费用。

聚品缘公司的上诉理由主要是：1、原审法院认定事实不清，聚品缘公司使用的“城一锅”商标经由权利人合法授权，且“城一锅”商标注册在先，“老诚一”商标注册在后，不存在侵权可能性；

2、聚品缘公司以其公司字号为基础合法使用“老城一锅”标识进行经营的行为不构成侵权；

3、聚品缘公司的经营品种并非单一的羊蝎子火锅，其主营菜品为干锅鸭头和小龙虾等，与老诚一公司的经营范围不同；

4、老诚一公司没有使用“老诚一”商标进行实际经营，原审判决事实查明部分对此有所遗漏，因此聚品缘公司使用“老城一锅”标识的行为并未侵害老诚一公司的注册商标专用权；

5、聚品缘公司使用的“老城一锅”标识与“老诚一”商标之间区别明显，不会造成消费者混淆；

6、根据相关法律规定，商标注册后未使用的，他人使用不构成侵权，因此聚品缘公司使用“老城一锅”标识的行为不构成不正当竞争行为，且根据商标法规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

综上，请求法院支持其上诉请求。

老诚一公司服从原审判决。

在二审审理期间，双方均未提交新证据。

本院经审理后查明的案件事实与原审查明的事实相同。

本案事实，有商标注册证、核准商标转让证明、照片、《老诚一锅加盟协议》、商标授权书、名称变更通知、公证书、公证费发票、消费发票、餐费发票、律师代理协议、律师费发票及当事人陈述等在案佐证。

本院认为：被上诉人老诚一公司对第43类餐厅上注册的第3767134号“老诚一”文字商标享有的注册商标专用权应当受到商标法的保护。

未经商标注册人的许可，在同一种或者类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。

涉案“老诚一”注册商标核定使用的服务类别为第43类的餐厅等。

上诉人聚品缘公司经营羊蝎子火锅、干锅鸭头等菜品，与涉案“老诚一”注册商标核定使用的服务类别相同，其在实际经营中存在使用带有“老城一锅”标识的门店招牌、餐厅用具、及宣传品的行为。

将“老城一锅”标识与“老诚一”注册商标进行比较，虽然“诚”与“城”二者存在细微差别，前者比后者多了一个“锅”字，但通过整体观察、综合判断，二者在字体、读音上均十分近似，属于近似的标识。

在从事餐厅经营过程中，上诉人聚品缘公司对“老城一锅”标识的使用，足以使相关公众“老诚一”注册商标产生混淆。

因此，上诉人聚品缘公司使用了与老诚一公司涉案注册商标近似的商标，侵犯了被上诉人老诚一公司的注册商标专用权。

故上诉人聚品缘公司关于其经营的品种并非单一的羊蝎子火锅，主营菜品为干锅鸭头和小龙虾等，与老诚一公司的经营范围不同以及“老城一锅”标识与“老诚一”商标之间区别明显，不会造成消费者混淆的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。

虽然上诉人聚品缘公司使用的“城一锅”商标经由权利人合法授权，且“城一锅”商标注册在先，“老诚一”商标注册在后，但由本案证据以及上诉人聚品缘公司自认可知，其在餐厅实际经营中使用的是“老城一锅”标识，这也正是被上诉人老诚一公司所指控的侵权行为，在进行侵权比对时应将“老城一锅”标识与“老诚一”商标进行比对，被上诉人是否实际使用了“老诚一”商标并不影响侵权的认定。

因此，上诉人聚品缘公司关于其“城一锅”商标经由合法授权且注册在先以及老诚一公司没有使用“老诚一”商标进行实际经营，原审判决事实查明部分对此有所遗漏，聚品缘公司使用“老城一锅”标识的行为并未侵害被上诉人老诚一公司的注册商标专用权的上诉理由，依据不足，本院不予支持。

上诉人聚品缘公司在其经营的餐厅的门店招牌、餐厅用具以及宣传品上使用“老城一锅”标识的行为侵害了被上诉人老诚一公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，故其关于根据商标法规定，上诉人聚品缘公司不应承担赔偿责任的上诉理由缺乏依据，本院不予认可。

将与他人注册商标相同或者相近似的文字登记为企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或者误解，使他人对市场主体、对商品或者服务的来源产生混淆的，构成不正当竞争。

本案中，被上诉人老诚一公司据以主张权利的“老诚一”商标注册时间为2006年2月，受让时间为2007年5月，早于上诉人聚品缘公司核准注册的时间，上诉人聚品缘公司的核准经营类别为餐饮服务、管理，与被上诉人老诚一公司注册的涉案商标的服务类别相同，上诉人聚品缘公司作为在后企业名称的持有人，在经营同类服务中使用了与被上诉人注册商标相近似的文字作为企业名称，足以引起相关消费者的混淆，其行为已经构成对在先注册商标权利人的不正当竞争，与在先权利人是否实际使用注册商标无关。

根据相关法律法规的规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据权利人的诉讼请求和案件具体情况，确定侵权方承担停止使用、规范使用等民事责任。

所以原审法院判决上诉人聚品缘公司停止使用含有“老城一锅”字样的企业名称的不正当竞争行为并无不妥。

故上诉人聚品缘公司关于以其公司字号为基础合法使用“老城一锅”标识进行经营，且被上诉人老诚一公司商标注册后未实际使用，故上诉人聚品缘公司不构成商标侵权和不正当竞争行为的上诉理由依据不足，本院不予采纳。

关于赔偿经济损失的具体金额，原审法院综合考虑聚品缘公司的主观过错、侵权行为的性质和其他侵权情节等因素依法确定该经济损失赔偿数额予以酌定，对于被上诉人老诚一公司为诉讼所支出的费用，原审法院依据合理性原则确定由上诉人聚品缘公司承担的具体数额，并无不当，本院予以维持。

综上，上诉人聚品缘公司所提上诉理由缺乏依据，对其上诉请求本院不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确。

本院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、《中华人民共和国商标法（2013年修正）》第五十七条第二款、《反不正当竞争法》第二条第一款，《最高人民法院﹤关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第九条第二款、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费3392元，由北京聚品缘老城一锅餐饮管理有限公司负担1000元（于本判决生效之日起7日内交纳），由老诚一（北京）酒店管理有限公司负担2392元（已交纳）；

二审案件受理费50元，由北京聚品缘老城一锅餐饮管理有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。