江苏省淮安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）淮中知刑初字第0014号公诉机关江苏省淮安市人民检察院。

被告人黄某，个体工商户。

被告人黄某因犯侵犯著作权罪，于2012年1月17日被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2013年9月3日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕，现羁押于淮安市看守所。

辩护人江海青，江苏知缘律师事务所律师。

江苏省淮安市人民检察院以淮检诉刑诉（2014）29号起诉书指控被告人黄某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2014年8月28日向本院提起公诉。

本院受理后，依法组成合议庭于2014年9月28日公开开庭审理了本案。

淮安市人民检察院指派代理检察员王晓珍出庭支持公诉，被告人黄某及其辩护人江海青到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

江苏省淮安市人民检察院起诉书指控，2012年下半年至2013年9月，被告人黄某从杨荣需（另案处理）等人处购进假冒“ABC”、“护舒宝”、“苏菲”、“七度空间”注册商标的卫生巾，并在其位于深圳市龙岗区义乌小商品市场一楼E区1740档名为“深圳龙岗区美洁达日用品商行”的门市和名为“美好明天日用品有限公司”、“深圳市龙岗区美洁达日用品商行”、“如意卫生巾专卖”的三家网店销售上述假冒注册商标的卫生巾。

2013年6月14日，被告人黄某通过其网店销售给淮安市清河区的朱婷婷假冒上述注册商标的卫生巾，金额人民币345元。

同年6月18日，朱婷婷因怀疑所购买的系假冒注册商标的卫生巾，遂向淮安市公安局清河分局报案。

2013年9月2日，淮安市公安局清河分局从被告人黄某位于深圳市龙岗区义乌小商品市场一楼E区1740档门市、三楼E区3676档仓库、深圳市龙岗区吓井一村A38号仓库扣押“ABC”卫生巾205箱、“护舒宝”卫生巾424箱、“苏菲”卫生巾262箱、“七度空间”卫生巾333箱零441包，合计金额人民币374844.70元。

经鉴定，朱婷婷所购买的卫生巾和上述扣押的卫生巾均为假冒注册商标的产品。

案发后，被告人黄某向公安机关退缴赃款人民币50万元。

为证明上述指控，公诉人当庭出示了相关证据。

公诉机关认为，被告人黄某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

被告人黄某销售假冒注册商标的商品，因意志以外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

被告人黄某在缓刑考验期限内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定，应当撤销缓刑，与前罪并罚。

被告人黄某的辩护意见是：对指控的罪名无异议，认罪；

向公安机关退赃款50万元退多了；

公诉机关依据价格鉴证结论指控的犯罪数额较高，应以网店中的产品标价为计算依据。

被告人黄某的辩护人提出如下辩护意见：1、对起诉书指控被告人黄某构成销售假冒注册商标的商品罪不表异议；

2、起诉书根据价格鉴证结论确定犯罪数额不妥，理由首先是，涉案商品应当按照已销售的价格认定，被害人朱某从被告人处购买了假冒产品，应当以购买的价格作为同一商品价格的认定标准；

其次，价格鉴证结论根据市场价确定扣押商品价值，忽视了涉案商品主要是在网上销售，而网售的价格要比市场价低50%以上；

3、被告人黄某主动坦白犯罪事实，积极配合公安机关的侦查工作，并主动向侦查机关退出赃款；

侦查期间，被告人还提供了涉案商品制造者杨某的犯罪线索，虽没有直接证据证明被告人构成立功，但应作为从轻情节在量刑时予以关注。

综上，请求对被告人黄某减轻处罚。

经审理查明，2012年下半年至2013年9月，被告人黄某从杨荣需（另案处理）等人处购进假冒“ABC”、“护舒宝”、“苏菲”、“七度空间”等注册商标的卫生巾。

2013年6月14日，本市居民朱婷婷通过被告人黄某开设的网店购得如下产品：ABC卫生巾护垫，24包＊22片，价格75元；

护舒宝三送一卫生巾，三包日用一包夜用超薄，价格100元；

七度空间卫生巾（型号6210），24包＊10片，价格90元；

苏菲超熟睡290mm，48包＊5片，价格80元。

因怀疑所购买的上述产品系假冒，朱婷婷遂向淮安市公安局清河分局报案。

2013年9月2日，淮安市公安局清河分局从被告人黄某位于深圳市龙岗区义乌小商品市场一楼E区1740档门市、三楼E区3676档仓库、深圳市龙岗区吓井一村A38号仓库扣押“ABC”卫生巾205箱、“护舒宝”卫生巾424箱、“苏菲”卫生巾262箱、“七度空间”卫生巾333箱零441包。

被扣押物品涉及各品牌卫生巾多个型号，经比对，与销售给朱婷婷产品相一致的共有两个型号，分别是“苏菲”超熟睡290mm，5片装（该型号共被扣押3504包）；

“七度空间”6210型号（该型号共被扣押1053包）。

根据淮安市清河区价格认证中心受淮安市公安局清河分局委托、采用市场中间价出具的《价格鉴证结论书》（河价证发（2013）204号），以及能够查清的前述两种型号卫生巾的实际销售价格，被扣押物品价值共计350253.43元。

另查明，第792162号“护舒宝”注册商标、第990608号“whisper”注册商标的注册人均是宝洁公司；

第6845830号“七度空间”注册商标的注册人是恒安国际集团有限公司；

第1564414号“苏菲”注册商标的注册人是尤妮佳股份有限公司；

第1295248号“ABC”注册商标的注册人是南海市丹灶新农中兴皮件厂。

上述注册商标均在有效期内，经商标注册人授权公司鉴定，被告人黄某销售给朱婷婷的卫生巾及被扣押卫生巾全部为假冒注册商标的商品。

认定上述事实有“护舒宝”、“whisper”、“七度空间”、“ABC”、“苏菲”商标注册证；

宝洁（中国）有限公司出具的《鉴别报告书》、尤妮佳生活用品（中国）有限公司出具的《鉴定书》、福建恒安集团有限公司出具的《关于七度空间卫生巾真假鉴别》、佛山市南海区桂城景兴商务拓展有限公司出具的《鉴定书》；

淮安市清河区价格认证中心《价格鉴证结论书》（河价证发（2013）204号）；

扣押清单；

被告人黄某供述等证据证实。

以上证据，在庭审中经双方质证，证据来源合法，均具有证明效力，本院予以确认。

本院认为，被告人黄某为获取不正当利益，明知是假冒他人注册商标的商品仍予以销售，且待销售金额数额巨大，其行为已经构成销售假冒注册商标的商品罪。

被告人黄某犯销售假冒注册商标的商品罪，事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。

对于被扣押物品实际价值。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

根据上述规定，只有在无法查清实际销售价格的情况下，方能采用市场中间价确定被扣押物品价值。

现已查明，被告人黄某销售给朱婷婷“苏菲”超熟睡290mm的价格是每包1.67元、“七度空间”6210型号的价格是每包3.75元，对该两种型号的被扣押物品应按实际销售价格计算，其它无法查明的依法则应采用市场中间价计算。

据此，本院确认被扣押物品价值共计350253.43元。

对于被告人黄某提出的应以其网店中的标价作为计算依据的辩护意见，本院认为，因被告人黄某在庭审中已经明确表示其只向朱婷婷销售过假冒注册商标的卫生巾，故无法确认被告人黄某网店中展示的相关商品就是假冒产品，因此网店中的相关产品标价不能作为被扣押物品的计算依据。

对于辩护人提出的应以网络上同类产品的市场中间价作为计算依据的意见，本院认为，无证据反映被告人黄某意图主要通过网店销售被扣押物品，而且该辩护意见也缺乏法律依据，故本院不予采纳。

被告人黄某已着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

被告人黄某犯罪以后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。

根据上述情节，本院决定对被告人黄某减轻处罚。

被告人黄某在缓刑考验期限内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，与前罪数罪并罚。

据此，为维护社会主义市场经济秩序，保护注册商标所有权人合法权益不受侵害，并根据被告人犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度以及认罪悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十一条、第六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（二）第四条之规定，判决如下：一、被告人黄某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十六万元；

撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法知刑初字第21号刑事判决对被告人黄某所判处的有期徒刑一年六个月，缓刑二年的宣告缓刑部分；

决定执行有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2013年9月3日起至2017年3月2日止），并处罚金人民币十六万元。

二、被扣押的假冒“ABC”卫生巾205箱、“护舒宝”卫生巾424箱、“苏菲”卫生巾262箱、“七度空间”卫生巾333箱零441包予以没收、销毁。

如不服本判决，可在接到本判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向江苏省高级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　孙晓明代理审判员　　孙　坚人民陪审员　　朱　鑫二〇一四年十一月二十一日书　记　员　　孙志丹附法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于第规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万元以上的，属于第规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。