广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院刑 事 判 决 书（2014）兴刑初字第98号公诉机关南宁市兴宁区人民检察院。

被告人黄某。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2013年4月28日被南宁市公安局刑事拘留，同年5月31日被南宁市公安局兴宁分局执行逮捕。

现羁押于南宁市第一看守所。

辩护人罗昌烈，广西创想律师事务所律师。

辩护人王婷婷，广西创想律师事务所律师。

南宁市兴宁区人民检察院以南市兴检刑诉（2014）44号起诉书指控被告人黄某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2014年2月10日向本院提起公诉。

本院组成合议庭，适用普通程序依法公开开庭审理了本案，南宁市兴宁区人民检察院指派检察员班毅出庭支持公诉，被害单位嘉实多有限公司的诉讼代理人谢浴、被告人黄某及其辩护人罗昌烈、王婷婷到庭参加诉讼。

本案经延期审理二次，现已审理终结。

南宁市兴宁区人民检察院指控，2009年11月至2013年4月，被告人黄某在没有取得嘉实多、壳牌、美孚等商标所有权人授权的情况下，多次从广州市广园中路镰泉汽配城和南宁市其他同行处购进假冒嘉实多、壳牌、美孚等商标的润滑油后，在南宁市望州路ＸＸ国际汽配城A-09号店铺内，以南宁市凯迪龙贸易有限公司（下称“凯迪龙公司”）名义对外进行销售。

经鉴定，2009年11月至2013年4月，被告人黄某销售假冒嘉实多、壳牌、美孚商标的产品的销售金额为人民币7621284元。

2013年4月27日，公安机关从被告人黄某租用的南宁市望州路ＸＸ国际汽配城A-09号、C1025号、1026号房内扣押了大批假冒嘉实多、壳牌、美孚商标的润滑油，经鉴定，货值金额为人民币624401元。

为证实上述事实，公诉机关向法庭宣读或出示了立案决定书、抓获经过、户籍证明、扣押物品清单、壳牌、嘉实多等公司出具的未授权声明、证人证言、被告人供述、司法会计鉴定意见等证据。

公诉机关认为被告人黄某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。

被告人黄某对起诉书指控的罪名有异议。

对事实部分其提出：1、其开始销售假冒注册商标的商品的时间为2011年下半年，不是2009年；

2、对已销售的假冒商标商品金额为7621284元的鉴定结论有异议，认为其销售的润滑油有真有假，而且这一金额还包含了空气格、机油格等其他费用；

3、其被公安机关扣押的尚未销售的润滑油90%为正品，同时对该批润滑油的鉴定价值为624401元有异议。

被告人的辩护人对起诉书指控的罪名无异议，对事实部分其提出：1、认定黄某已销售假冒注册商标商品货值金额为7621284元缺乏事实依据，不能排除其从有代理权的代理商购买到正品机油再进行销售的可能性；

2、公安机关没有委托有权机关就已扣押的机油是否为假冒注册商标的商品进行鉴定，故认定已扣押未销售的假冒注册商标的商品价值为624401元证据不足。

在量刑方面其提出：1、已扣押的假润滑油尚未销售，属于犯罪未遂；

2、被告人有自首情节；

3、被告人认罪态度较好，系初犯。

被害单位嘉实多有限公司的代理人提出：1、被告人黄某自2009年11月以来一直低价销售嘉实多商标的润滑油，且在不同时间段，整体销售价格较为平均且低于正品市场价格，说明其销售的产品是假冒注册商标的商品。

2、被告人黄某销售假冒注册商标的商品数额巨大，且无法定从轻、减轻情节，不应适用缓刑。

3、凯迪龙公司构成单位犯罪。

经审理查明，2012年5月至2013年4月，被告人黄某在没有取得嘉实多、壳牌、美孚等商标所有权人授权的情况下，在南宁市望州路ＸＸ国际汽配城A-09号店铺内对外销售假冒嘉实多、壳牌、美孚等商标的润滑油。

2013年4月27日，公安机关从被告人黄某所租的南宁市望州路ＸＸ国际汽配城A-09号、C1025号、1026号房内扣押到一批假冒嘉实多、壳牌、美孚商标的润滑油。

南宁市价格认证中心南价认鉴（2013）1083号价格鉴定结论书认定上述扣押到的假冒商标润滑油价值为624401元。

经审查，该份价格鉴定结论书的价格鉴定清单第3、4、5、8、9、11、17、23、36、37、45、48项所认定的货物数量与扣押清单所记载的货物数量不一致。

经南宁市价格认证中心南价认鉴（2014）1812号价格鉴定结论书补充鉴定，对上述不一致部分进行了核实。

综合上述两份鉴定意见，该批被扣押的润滑油价值应为581381元。

另查明，被告人黄某于2013年4月27日被公安机关抓获。

上述事实有以下由公诉人提供，经法庭质证，本院认证的证据证实：1、书证、物证：（1）立案决定书，证实公安机关于2013年4月27日决定对本案立案侦查；

（2）户籍证明，证实被告人黄某的身份情况及案发时已达刑事责任年龄；

（3）抓获经过，证实被告人黄某于2013年4月27日被公安机关传唤的事实；

（4）扣押清单和扣押决定书，证实公安人员扣押的涉案美孚、嘉实多、壳牌的润滑油的品牌和数量及扣押到涉案主机电脑三台，扣押进销存明细账三本、存货分类账八本、销售明细账、明细账、实物出入账各一本、记账笔记本六十四本、收据三本、税务发票一本；

（5）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局商标注册证、核准续展注册证明、注册商标变更证明和法人营业执照，证实美孚、嘉实多、壳牌的注册商标所有权人的身份情况。

（6）南宁市凯迪龙贸易有限公司电脑咨询单，证实了该公司的法定代表人系黄某及公司的成立时间、经营范围等相关情况。

（7）南宁市凯迪龙贸易有限公司业务流水账捌册，证实了黄某从2009年11月1日至2014年4月27日的销售业务详情。

2、证人证言：（1）证人农连英的证言，证实了其自2012年5月至本案案发时，在凯迪龙公司工作，从其进入公司工作开始该公司就开始销售假冒注册商标的润滑油。

在该公司中，黄某负责全面工作和进货，其负责对外寻找客户批量销售公司的润滑油，其应黄某的要求向客户谎称他们是美孚、嘉实多、壳牌等品牌润滑油的分销商，其实他们所销售的上述品牌的润滑油都是假的，并且他们所出售的上述品牌的润滑油价格都比正牌的润滑油价格低。

客户在凯迪龙公司购买的物品名称、规格、数量、价格等等在公司的电脑内的销售系统里均有详细记录。

（2）证人陆华的证言，证实了其自2012年9月至本案案发时，在凯迪龙公司负责公司门面销售工作，黄某是公司的负责人，负责进货、资金和公司管理。

公司销售的润滑油除了日和牌外其他牌子都没有得到厂家的授权，公司对外销售的美孚、壳牌、嘉实多等品牌的润滑油全部都是假冒的。

公司专门使用一台电脑记录销售情况，这台电脑被公安机关扣押了，公司还有一个仓库用于存储货物，公司的员工都知道销售的这些润滑油是假冒的；

（3）证人常可兴、李松兰、马文健（三人均为凯迪龙公司的员工）的证言，均证实了凯迪龙公司的工作人员分工情况，以及公司销售的美孚、嘉实多、壳牌等品牌的润滑油无正规手续，系假冒产品。

上述证人证言与证人农连英、陆华的证言证实的内容一致。

（4）证人温树明的证言，证实了其自2013年3月至本案案发时，在凯迪龙公司负责管理公司储存润滑油的仓库，其认为仓库中储存的美孚、嘉实多、壳牌的润滑油不是正规厂家生产的，从外包装的外观上看，包装质量很差，比他们所代理的国产日和牌润滑油的外包装还差。

（5）证人刘齐宾、梁汉光、万定政（三人均为凯迪龙公司的客户）的证言，证实了他们各自在凯迪龙公司购买过润滑油，购买时他们不清楚这些润滑油是否是合格产品。

3、被害人陈述被害单位嘉实多（深圳）有限公司出具的鉴定书、壳牌（中国）出具的鉴定证明、埃克森美孚（中国）投资有限公司出具的鉴定书，证实经注册商标所有权人的鉴定，从被告人黄某处扣押的未销售的嘉实多、壳牌、美孚等润滑油产品均为假冒商标的产品。

4、被告人黄某的供述，证实了其从2011年的下半年开始销售假冒的美孚、嘉实多、壳牌等品牌的润滑油，其对外销售上述品牌润滑油并未获得正规厂家的授权，因为其代理的日和牌润滑油销量不好，所以才购入假冒的壳牌等品牌润滑油对外进行销售。

5、鉴定意见：南宁市价格认证中心南价认鉴（2013）1083号、（2014）1812号价格鉴定结论书，证实被扣押未出售的假冒注册商标的嘉实多、美孚、壳牌润滑油的价值为581381元。

本院认为，被告人黄某销售明知是假冒注册商标的商品，未销售的假冒注册商标商品金额为581381元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关指控被告人黄某犯销售假冒注册商标的商品罪成立。

一、关于本案被告人黄某已销售假冒注册商标商品的金额问题本案司法鉴定意见的鉴定基础是凯迪龙公司的销售业务流水账，该业务流水账仅能客观反映黄某自2009年11月1日至2013年4月27日销售润滑油的情况，无法证实卖出的润滑油的真假，被告人的供述和证人证言仅能证实被告人黄某存在销售假冒注册商标润滑油的行为，不能排除被告人从其他渠道购进正品润滑油进行销售的可能性，无法对销售流水账中真假润滑油的数额进行区分，故对该份司法鉴定认定被告人黄某从2009年11月1日至2013年4月27日销售假冒润滑油的金额为7621284元的意见本院不予采纳。

对辩护人提出不能排除被告人从有代理权的代理商购买到正品机油再进行销售的可能性的意见本院予以采纳。

综上所述，公诉机关指控被告人黄某销售假冒嘉实多、壳牌、美孚商标的产品的销售金额为人民币7621284元事实不清，证据不足。

被害人的代理人以两种嘉实多润滑油从2009年至2013年的销售价格为例，分析了被告人所销售的润滑油价格低于价格基准日的市场价格的情况，以此说明被告人所销售的产品均是假冒注册商标的商品。

本院认为该种分析方法存在以下问题：1、价格鉴定中的基准价格仅为2013年4月28日当日的正品润滑油市场价格，不能排除市场价格变动的可能性，不具有可比性；

2、销售流水账册记载2011年10月4日和2013年3月19日黄某向客户销售的嘉实多银嘉护10w-40型号4L规格的润滑油价格分别为150元和160元，这两个价格与价格鉴定基准日鉴定的价格158元基本一致。

综上所述，该种方法仅能推断出被告人黄某具有销售假冒润滑油的重大嫌疑，不具有排他性，不能证实被告人销售的全部产品均为假冒注册商标的商品，故对被害人的代理人提出的上述意见，本院不予采纳。

二、关于本案认定被告人黄某未销售的假冒注册商标的商品金额为581381元的问题关于商标所有权人出具的“鉴定书”等证据，被告人提出的该批货物90%系正品，辩护人提出公安机关没有委托有权机关就已扣押的机油是否为假冒注册商标的商品进行鉴定。

对于上述意见，本院认为，商标所有权人对商标的构成和真伪具有最权威的认识，具备认定货物是否由其生产、是否系假冒注册商标商品的资格。

从证据的属性看，本案中相关权利人出具的“鉴定书”等不是刑事诉讼法所规定的鉴定机构出具的鉴定意见，属于被害人陈述，且在现场所扣押的所有货物均有扣押物品清单证实，扣押清单经过被告人黄某签字确认，所扣押到的货物客观存在。

经本院综合审查，商标所有权人出具的“鉴定书”等证据与扣押清单及多名证人的证言相互印证，对其证明力本院予以确认。

综上，被告人的辩解意见及被告人的辩护意见与事实不符，且无证据证实，本院不予采纳。

三、关于辩护人及被害人的代理人提出的凯迪龙公司涉嫌单位犯罪的问题。

被告人黄某的供述和证人农连英的证言相互印证，可以证实被告人于2012年5月已经开始销售假冒注册商标的商品，而根据南宁市工商行政管理局出具的电脑咨询单，凯迪龙公司的成立日期为2012年8月7日，被告人的销售行为已经持续至少三个月凯迪龙公司才成立。

公司成立后，被告人黄某仍在销售假冒注册商标的润滑油，其行为具有延续性，故不宜将其销售假冒注册商标商品的行为认定为凯迪龙公司的单位行为，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，凯迪龙公司不构成单位犯罪，故对辩护人及被害人的代理人提出的上述意见本院不予采纳。

四、关于本案被告人黄某的量刑问题被告人黄某未销售假冒注册商标的商品价值581381元，属犯罪未遂，对其予以减轻处罚。

被告人的辩护人提出被告人黄某未销售的润滑油被查扣的行为属于犯罪未遂的辩护意见与事实相符，本院予以采纳。

关于辩护人提出的被告人有自首情节的辩护意见，根据公安机关出具的抓获经过，被告人黄某不符合自首的法定条件，故上述辩护意见本院不予采纳。

被告人当庭否认公诉机关指控的主要犯罪事实，故对辩护人提出的被告人认罪态度好的辩护意见本院不予采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人黄某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月27日起至2015年4月26日止）；

并处罚金人民币三十万元（于判决生效后十日向本院缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳）。

二、公安机关扣押的假冒注册商标的商品，由公安机关依法处理。

如不服本判决，可以接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

审　判　长　　覃　芳人民陪审员　　韦选芳人民陪审员　　郭　亮二〇一四年十二月十一日书　记　员　　阮善华【附法律条文】《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七处以下有期徒刑，并处罚金。

第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题……假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。