金华市婺城区人民法院民 事 判 决 书（2012）金婺知初字第79号原告：金毅，男，1973年1月11日出生，汉族。

委托代理人：王小明，浙江八婺律师事务所律师。

被告：金华市海华乳业有限公司。

法定代表人：徐红艳，该公司总经理。

委托代理人：王婺初，浙江厚望律师事务所律师。

委托代理人：郑凯，浙江厚望律师事务所实习律师。

被告：杭州联华华商集团有限公司金华双龙南街店。

负责人：来荣涛，该店经理。

委托代理人：林军，浙ＸＸ新律师事务所律师。

被告：杭州联华华商集团有限公司。

法定代表人：蔡兰英，该公司董事长。

委托代理人：林��，浙ＸＸ新律师事务所律师。

被告：光明乳业股份有限公司。

法定代表人：庄国蔚，该公司董事长。

委托代理人：李国玉，浙江厚望律师事务所律师。

原告金毅为与被告金华市海华乳业有限公司（以下简称海华乳业公司）、杭州联华华商集团有限公司金华双龙南街店（以下简称联华双龙南街店）、杭州联华华商集团有限公司（以下简称联华公司）侵害商标权纠纷一案，于2012年4月27日向本院提起诉讼。

本院于同日立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭。

同年5月15日，原告申请增加诉讼请求，本院予以同意。

同年6月20日，被告海华乳业公司申请追加光明乳业股份有限公司（以下简称光明乳业公司）为本案被告，本院审查后于同月27日通知光明乳业公司作为被告参加本案诉讼。

本院于2012年8月6日公开开庭审理了本案。

原告金毅及其委托代理人王小明，被告海华���业公司的委托代理人郑凯，被告联华双龙南街店、联华公司共同委托的代理人林军，被告光明乳业公司的委托代理人李国玉到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告金毅起诉称：原告于2006年8月申请注册“e＋”商标，2009年5月被核准。

该商标的注册号为第5528663号，核定使用商品（第29类）：牛奶；

酸奶；

酸乳酪；

食用油脂；

蛋腌制蔬菜；

果酱；

水果罐头；

猪肉食品；

果冻（截止）。

2011年8月，国家工商行政管理总局商标评审委员会对注册商标予以维持。

2009年7月，被告生产、销售侵害原告“e＋”及图注册商标专用权的“光明e＋益生菌酸牛奶”，至2012年2月被告仍持续该行为。

原告诉请：1．判令被告停止侵害原告注册商标专用权的行为，并赔偿原告调查取证费1028.7元、律师代理费2500元，合计人民币3528.70元；

2．判令被告承担本案诉讼费用。

为证明上述事实及主张，原告金毅向本院提交的证据有：1．原告的身份证复印件两份，用以证明原告的诉讼主体资格；

2．海华乳业公司、联华金华双龙南街店的工商登记材料各一份，用以证明被告海华乳业公司、联华金华双龙南街店、联华公司的诉讼主体资格；

3．注册申请受理通知书、商标注册证、商评字（2011）第15705号商标争议裁定书各一份，用以证明原告是“e＋”商标的权利人；

4．购物票据三份、光明酸牛奶四盒、（2012）浙金正证民字第1046号公证书一份，用以证明涉案侵权产品的生产、销售及原告购买涉案侵权产品所支付的价款；

5．委托代理合同、代理费发票各一份，用以证明原告因本案支付律师代理费2500元；

6．公证费发票一份，用以证明原告因本案支付证据保全公证费1000元、复印费7.50元。

被告海华乳业公司答辩称：海华乳业公司未侵害原告的注册商标专用权。

��华乳业公司与光明乳业公司签订过《乳制品代加工协议》，约定：由海华乳业公司为光明乳业公司代加工、生产奶制品，产品全部由光明乳业公司回购，海华乳业公司不得自行销售；

代加工生产的产品的外包装由光明乳业公司提供，海华乳业公司无权自行设计、更改包装图案。

多年来双方严格按此约定履行，海华乳业公司在受托生产期间并不知道光明乳业公司嫌疑侵权，更没有侵权的故意，故不应承担侵权责任。

即使光明乳业公司构成侵权，海华乳业公司从事委托事务产生的后果应当由委托人光明乳业公司承担。

原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。

为证明上述事实及主张，被告海华乳业公司向本院提交的证据有：1．乳制品代加工合作协议四份，用以证明海华乳业公司与光明乳业公司之间存在代加工合作关系，海华乳业公司所用的产品外包���由光明乳业公司提供；

2．光明乳业公司从海华乳业公司收购产品的价格表三份，用以证明海华乳业公司代加工的产品全部按协议由光明乳业公司收购，海华乳业公司不对外销售代加工的产品；

3．光明乳业公司购买产品外包装的定单三份、上海增值税专用发票及销货清单各一份，用以证明海华乳业公司使用的产品外包装是由光明乳业公司提供。

被告联华双龙南街店、联华公司共同答辩称：联华公司和该公司下属的双龙南街店都是超市，而不是生产企业，该两被告并不知道“e＋”商标的注册人是谁。

如果法院认定涉案商品构成商标侵权，该两被告会停止侵权并将涉案商品下架。

被告联华双龙南街店、联华公司未向本院提交证据。

被告光明乳业公司答辩称：原告主张的事实与客观事实不符，光明乳业公司未实施侵害原告商标权的行为。

光明乳业公司是中国知名���乳品生产企业，使用的注册商标为“光明”，并没有将“e＋”作为商标使用。

光明乳业公司早在2003年就与上海奥美广告有限公司（以下简称奥美广告公司）签订《广告代理及策划服务合同》，对产品外包装进行了设计。

奥美广告公司根据广告创意灵感，以使用“e＋益生菌”为原则，根据简单而且视觉上易于识别的理念对其进行了图像化设计，并于同年投入使用并在多家媒体上进行宣传，光明乳业公司每月仅支付奥美广告公司的广告费用即高达60万余元。

根据光明乳业公司与奥美广告公司签订的《广告代理及策划服务合同》的约定，光明乳业公司对该产品包装设计享有著作权。

原告提交法院的证据表明其取得“e＋”注册商标的时间是2009年5月20日，光明乳业公司取得著作权的时间先于原告取得注册商标专用权的时间。

原告向法院提交的是光明公司生产的牛奶，但未���法院提供其生产的牛奶制品来证明光明乳业公司生产的牛奶侵害原告的注册商标，或者浊淆市场误导消费者。

没有商品载体的商品商标没有商标信誉。

光明乳业公司为维护自己商标信誉每月投入几十万元的广告费用，不可能去侵害一个没有信誉的商标。

光明乳业公司并没有将“e＋”作为商标使用，而是对自己享有著作权的创意的合理使用。

请求法院驳回原告对光明乳业公司的诉讼请求。

为证明上述事实及主张，被告光明乳业公司向本院提交的证据有：《广告代理及策划服务合同》一份，证明光明乳业公司已经于与2003年与奥美广告公司已经签订广告代理及策划服务合同，每月支付给奥美广告公司广告策划费等69万余元，合同第七条约定奥美广告公司设计的“e＋益生菌”图案的知识产权归光明乳业公司享有。

在审理过程中，本院依法组织双方当事人及代理人对上��证据进行了当庭质证。

根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：1．对原告提交的原告身份证复印件和海华乳业公司、联华金华双龙南街店的工商登记材料，四被告均无异议。

本院确认其证明力。

2．对原告提交的注册申请受理通知书、商标注册证、商评字（2011）第15705号商标争议裁定书，被告联华双龙南街店、联华公司无异议。

被告海华公司提出：对其真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，该组证据反而证明原告侵害了光明乳业公司的著作权和其他在先权利；

该三份证据与海华公司无关。

被告光明乳业公司提出：对原告是涉案商标的权利人无异议，但商标争议裁定书与本案无关，光明公司在申请商标复议时没有提出其是涉案商标图案的著作权人，所以该裁定书对该事项没有作出裁决；

该组证据证明原告取得注册商标专用权的时间是2009年5���20日，光明乳业公司使用在先。

经查，该组证据系原告享有“e＋”注册商标专用权的权利凭证，与本案有关联性；

被告对原告享有“e＋”注册商标专用权的事实并无异议。

本院确认该组证据的证明力。

3．对原告提交的购物票据、光明酸牛奶、（2012）浙金正证民字第1046号公证书，被告海华乳业公司提出异议：原告购买的是光明酸牛奶，而购物发票上写的是“e＋益生菌”字样，是原告要求添加的，所以是虚假的；

海华乳业公司生产的产品全部由光明乳业公司回购，涉案的商品不是由海华乳业公司销售的；

对公证书的真实性、合法性和关联性无异议，原告在公证员在场的情况下就没有提出添加“e＋益生菌”字样。

被告联华双龙南街店、联华公司提出异议：对该组证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，涉案商品是否侵权由法院认定。

被告光明乳业公司提出异议：浙江省货物统一发票上的货物名称与原告提供的购物单不符，原告提供的光明酸牛奶的照片上显示的净重量是100g，但购物发票上显示的酸牛奶规格是190克、125克、1.5千克；

光明乳业公司没有将“e＋益生菌”作为商品名称使用，但购物发票上却将商品名称写为“e＋益生菌”是违法的；

光明乳业公司不存在侵权行为，没有将“e＋益生菌”用于商标或者商品名称；

对公证书的真实性无异议，但对公证书与本案的关联性和原告欲证明的内容有异议，公证书不能证明光明乳业公司构成商标侵权。

经查，该组证据可以证明原告从联华双龙南街店购买的酸牛奶是由海华乳业公司生产，以及原告为购买涉案产品所支付的价款。

被告异议与原告待证事实无关。

本院确认该组证据的证明力。

4．对原告提交的委托代理合同和代理费发票，被告联华双龙南街店、联华公司无异议。

被告海华乳业公司提出异议：海华公司未实施侵权行为，无需承担该笔费用。

被告光明乳业公司提出：对其真实性无异议，但该笔费用不是必然发生的费用，应当由原告承担。

经查，四被告对原告已经支付律师代理费2500元的事实并无异议。

本院确认该证据的证明力。

5．对原告提交的公证费发票，被告联华双龙南街店、联华公司无异议。

被告海华乳业公司提出异议：海华公司未实施侵权行为，无需承担该笔费用。

被告光明乳业公司提出：对其真实性无异议，如果被告未构成侵权，该笔费用应当由原告承担。

经查，四被告对原告已经支付公证费1000元、复印费7.50元的事实并无异议。

本院确认该证据的证明力。

6．对被告海华乳业公司提交的乳制品代加工合作协议、价格表和定单，被告联华金华双龙南街店、联华公司和光明乳业公司无异议。

原告提出：对其真实性、关联性���异议，但对合法性有异议，海华乳业公司存在生产销售行为，海华乳业公司提交的该证据对其抗辩事由没有证明力。

经查，原告对海华乳业是为光明乳业公司代加工酸牛奶，产品外包装由委托方提供，产品由委托方回购的事实并无异议。

本院确认该三组证据的证明力。

7．对被告光明乳业公司提交的《广告代理及策划服务合同》，被告海华乳业公司、联华金华双龙南街店、联华公司无异议。

原告提出异议：光明乳业公司在商评字（2011）第15705号商标争议行政案件中有充分的时间、理由和义务提交这些证据，但该公司放弃了这些权利，现在在诉讼过程中提交这些证据，形式上和程序上均已经丧失举证权利；

商标争议案件实行一事不再理原则，光明乳业公司已经丧失在先权利，法院已经没有途径将涉案商标的权属争议交由行政部门处理；

光明乳业公司提出其对“e＋益���菌”享有著作权，但又不提出反诉，显然是对其自己提交的证据的否定；

该份合同约定光明乳业公司每月支付奥美广告公司广告策划等费用69万余元，但没有履行凭证，所以不具有客观性和合法性；

该证据与本案不具有关联性，不能证明光明乳业公司在2003年就有在先使用的事实；

主合同没有加盖奥美广告公司的公章；

补充协议上载明是对2003年4月3日的合同的补充，但光明乳业公司没有提供2003年4月3日签订的合同。

本院认为，光明乳业公司在商评字（2011）第15705号商标争议行政案件处理过程是未提交该证据，并不产生在本案中丧失提交该证据的权利的法律后果；

《广告代理及策划服务合同》及补充协议均加盖有合同双方当事人的公章，该证据可以证明光明乳业公司已经于2003年4月委托奥美公告公司代理在中国境内的广告业务，2006年前已经完成涉案商品的包装设计。

��告异议不成立。

本院确认该证据的证明力。

根据本院确认证明力的上述证据及双方当事人的当庭陈述，本院认定以下事实：2003年4月，光明乳业公司与奥美广告公司签订了一份《广告代理及策划服务合同》，委托奥美广告公司代理2003年1月1日至12月31日期间光明牛奶、光明酸奶和光明企业形象在中国境内的广告业务，委托代理的业务范围为“光明企业品牌战役”等十二项内容。

合同第四条约定合同履行12个月以后，双方重新议定服务范围与服务费，届时如有变更需订立补充协议，否则按本合同执行。

合同第七条约定光明乳业公司支付合同约定的费用后，因履行合同产生的原属奥美广告公司的知识产权归光明乳业公司享有。

此后，双方又签订了一份《补充协议》，对2004年的委托业务内容、报酬和费用的支付进行了重新约定，其他条款按原合同执行。

奥美广告公司接��光明乳业公司的委托后，为光明乳业公司设计了酸牛奶的产品包装。

奥美广告公司设计的产品包装中用红底反白的形式标注了“光明”商标，“光明”商标的下方为“e＋益生菌”字样，“e＋益生菌”下方为产品通用名称“酸奶”。

奥美广告公司在履行合同过程中已经确定2006年为e＋菌建造优势，从各种菌中突围，以e＋菌为平台，形成光明酸奶专业化的差异点的传播策略，并计划于2006年4月15日将“光明-E＋酸奶”的广告在安徽电视台经济生活频道投放市场。

2009年至2012年期间，光明乳业有限公司华东生产部每年均与海华乳业公司签订《乳制品代加工协议》，委托海华乳业公司加工“光明”牌保鲜乳制品系列产品。

双方在协议中约定海华乳业公司保证向光明乳业公司提供其为光明乳业公司定牌生产的全部合格产品（消毒奶、保鲜奶、花式奶及酸奶等）交给光明乳业公司，由光明乳业公司进行销售，未经光明乳业公司书面同意不得将以上产品自行销售或提供给任何其他方销售；

双方同意并明确所有光明乳业公司提供的商标、商号及其他由光明乳业公司提供的包装图案都是属于光明乳业公司所独家拥有，未经光明乳业公司书面同意，海华乳业公司不得擅自把光明乳业公司的商标、商号及图案使用于其他产品，也不得将其他图案、文字及商标等与上述图案、文字及商标混合使用；

包装材料原则上由光明乳业公司以成本价有偿提供给海华乳业公司，经协商，辅助包装材料也可以由海华乳业公司组织采购，但包装物的图案和文字及第批的印制数量需事先得到光明乳业公司的审核认可，且提供辅助包装材料的分供方必须是事先经光明乳业公司审批合格的分供方。

2006年8月8日，金毅向国家工商行政管理总商标局申请注册“e＋”商标。

国家���商行政管理总商标局于2007年1月16日受理后，于2008年5月21日核准了金毅的申请。

该商标的核定使用商品（第29类）：牛奶；

酸奶；

酸乳奶；

食用油脂；

蛋；

腌制蔬菜；

果酱；

水果罐头；

猪肉食品；

果冻（截止）。

金毅注册“e＋”商标后，光明乳业公司曾于2009年12月23日向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出申请，认为该商标缺乏显著特征，而且夸大宣传并带有欺骗性，要求撤销该注册商标。

国家工商行政管理总局商标评审委员会受理后，经审理于2011年8月1日作出了维持“e＋”注册商标的商评字（2011）第15705号裁定。

光明乳业公司收到裁定书后未提起行政诉讼。

2012年4月28日，浙江省金华市正信公证处的公证员胡峻、工作人员凌敏随同金毅前往联华双龙南街店，金毅在公证员胡峻、工作人员凌敏的监督下，在该店铺内购买了“光明”酸牛奶一盒，支付货款7.9���，取得销售小票一张及发票号为00583974的联华双龙南街店机打发票一张。

购买结束后，金毅在公证人员的监督下，将上述所购商品及销售小票、发票带回公证处，公证员胡峻、工作人员凌敏对金毅所购商品进行拍照。

拍照后，公证员胡峻和工作人员凌敏将所购商品密封并对密封货物后的包装进行拍照后，将密封货物交给金毅保存。

2012年5月8日，浙江省金华市正信公证处出具（2012）浙金正证民字第1046号公证书一份。

金毅为此次证据保全支付公证费1000元、复印费7.50元。

此外，金毅还曾于2009年7月26日从江苏时代超市有限公司金华时代超市购物中心购买过三件“光明”酸牛奶，于2012年2月12日在联华双龙南街店购买过二件“光明”酸牛奶，共支付价款34.90元。

光明酸牛奶的包装有盒装、瓶装和袋装等形式，三种形式的包装物上，均在一个小方框内用红底反白的形式标注了“光明”商标，“光明”商标的下方为“e＋益生菌”字样，“e＋益生菌”下方为产品通用名称“酸奶”。

190克盒装“光明”全脂调味酸牛奶包装盒的侧面有这样一段描述：“光明酸牛奶不是但营养丰富，更将活菌全面升级，添加了由L（保加利亚乳杆菌）A（嗜酸乳杆菌）B（双歧杆菌）S（嗜热链杆菌）组成的活性e＋益生菌群，每千克酸奶富含40亿（4×109）个益生菌，菌株纯正、活性强。

”联华双龙南街店是联华公司在金华市登记注册的有独立资产的分公司。

金毅在庭审中称其已经于2012年5月许可金华市婺城区乐迈食品商行使用“e＋”商标，但未提供商标使用许可合同等相关证据。

本院认为，商标是商品生产者和服务提供者为使其生产的商品或者提供的服务与他人的商品或者服务相区别而使用的可视性标志。

原告就“e＋”商标在第12类商品上取得了商标注册，其对“e＋”注册商标依法享有的注册商标专用权受《商标法》保护。

《商标法》第五十二条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权。

《商标法实施条例》第三条规定，《商标法》和该条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

本案中，光明乳业公司的商品包装在原告申请注册“e＋”前已经完成设计并进行了广告宣传。

光明乳业公司的包装物在显著位置以醒目的方式标注了“光明”注册商标，没有将原告的“e＋”注册商标作为自己的商标使用。

光明乳业公司的商品包装上虽然含有“e＋”字样，但“e＋”是与“益生菌”三字组合使用，没有突出使用。

根据奥美广告公司的创意，结合190��盒装“光明”全脂调味酸牛奶包装盒侧面的文字描述，光明乳业公司在产品包装中使用“e＋益生菌”是对“光明”酸牛奶中添加了由L（保加利亚乳杆菌）、A（嗜酸乳杆菌）、B（双歧杆菌）和S（嗜热链杆菌）组成的活性益生菌群的叙述性描述。

此外，判断是否构成侵害注册商标专用权时，除判断被控侵权标识与该注册商标是否相同或者近似、被控侵权产品或服务与注册商标核定使用的商品或服务是否相同或类似外，还应当考虑被控侵权人使用该标识是否会造成相关公众的混淆或误认。

本案中，光明乳业公司已经在包装物的显著位置以醒目的方式标注了“光明”注册商标，而被告并没有提供“e＋”注册商标已经投入商业使用的证据，根据“光明”注册商标的知名程度，相关公众不会对涉案产品的来源产生混淆或误认。

综上，原告指控被告侵害其注册商标专用权，���要求被告承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，没有事实及法律依据，本院不予支持。

光明乳业公司认为其没有侵害原告注册商标专用权的抗辩，证据充分，理由正当，本院予以采纳。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项之规定，判决如下：驳回原告金毅的诉讼请求。

本案受理费50元（原告已预交），由原告金毅负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。