山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终322号上诉人（原审被告）：临沂市兰山区展图五金工具厂，经营场所山东省临沂市兰山区临西一路与金二路交汇向西150米路北巷内。

经营者：孙树权，男，1991年6月1日出生，汉族，住山东省临沂市河东区。

委托诉讼代理人：陈雯雯，山东衡正源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海耐上炯五金模具厂，住所地上海市青浦区华新镇（凤溪）凤星路1588号3幢-3。

投资人：周国荣，总经理。

委托诉讼代理人：陈峥嵘，上海森岳律师事务所律师。

上诉人临沂市兰山区展图五金工具厂（以下简称展图五金厂）因与被上诉人上海耐上炯五金模具厂（以下简称耐上炯厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院(2020)鲁01民初3587号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

展图五金厂上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判或发回重审；

一、二审诉讼费由耐上炯厂承担。

事实和理由：一、一审法院认定事实错误。

展图五金厂一审提交的CN200930121914.3、JPD2014-14862、WOD78358-0009三份专利文献系为了说明涉案专利的设计要点，而非作为现有技术抗辩，一审法院将展图五金厂提交的专利文献认定为现有技术抗辩系认定事实错误。

二、一审法院未明确涉案专利的设计要点，未对被诉产品是否涵盖涉案专利的全部设计要点进行审核，直接依据河南省郑州市中级人民法院（以下简称郑州中院）（2019）豫01知民初1429号民事判决书认定侵权成立，属于适用法律错误。

涉案专利包括胶筒容置部、把手和传动部，根据耐上炯厂一审提交的外观设计专利权评价报告，手柄的形状、胶筒容置部的形状均属于现有技术，传动部的形状、图案属于涉案专利的设计要点。

1.涉案专利虽未要求保护颜色，但涉案专利上两种不同的色块使得涉案专利的传动部明显有两种形状组合在一起的视觉效果，其应为涉案专利的设计要点。

2.耐上炯厂主张传动机构的外壳顶部及左右两面表面均有图案设计，外壳靠近推杆拉手一端的面上以手柄位置为中间轴，设计了左右对称且里外两层“T”字图案，但涉案专利的主视图和后视图中外壳的左右两面均未设置图案，耐上炯厂所述右视图上的“T”字形图案实际为未安装把手时的右视图，不属于涉案专利权的保护范围。

被诉产品属于整体性结构，未落入涉案专利权的保护范围。

三、一审法院认定被诉产品来自于展图五金厂属于认定事实错误。

虽然郑州中院判决书记载的微信号与展图五金厂有关，但涉案被诉产品在微信聊天记录中并未出现，且耐上炯厂一审提交的（2019）沪闸证经字第1511号公证书所保全的胶枪外观与微信聊天记录中体现的胶枪外观不同，耐上炯厂不能证明被诉产品来自于微信商家及展图五金厂。

四、一审法院将是否为生产者的举证责任分配给展图五金厂系适用法律错误。

耐上炯厂一审提交的（2020）沪闸证经字第434号公证书中涉及展图五金厂在阿里巴巴上经营的网站，该网站上并无涉案被诉产品销售，一审法院依据展图五金厂有生产能力进而直接认定展图五金厂为生产商属于认定事实错误。

耐上炯厂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

耐上炯厂向一审法院起诉，请求判令展图五金厂：1.立即停止制造和销售侵犯耐上炯厂ＺＬ20163028××××.2号外观设计专利权的产品的行为；

2.赔偿耐上炯厂经济损失15万元；

3.赔偿耐上炯厂为制止侵权行为支付的合理费用10000元（其中律师费8000元、差旅费2000元）；

4.承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：1.2016年6月29日，耐上炯厂向国家知识产权局申请名称为“手动挤胶枪”的外观设计专利，2016年12月7日获得授权公告，专利号为ＺＬ20163028××××.2。

外观设计产品的用途为用于建筑、装潢等行业的手动挤胶枪，外观设计产品的设计要点和最能表明设计要点的图片为主视图。

专利未请求保护颜色，属于单纯形状的外观设计，主要包括胶筒、推杆和手柄，胶筒近似开敞式的半圆柱形，推杆为双杆，手柄上部外壳表面有凹凸。

耐上炯厂如期缴纳了专利年费，该专利目前法律状态有效。

2017年8月4日，国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》，结论为，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2.郑州中院（2019）豫01知民初1429号民事判决认定：商丘固彩五金建材销售有限公司（以下简称商丘固彩公司）和戚克建为证明被诉产品系从展图五金厂购进，提供了该厂营业执照照片打印件、发货清单、虞城县华杰物流有限公司托运单、托运记录以及戚克建与“Ａａａ胶枪厂家133××××9699”的微信聊天记录。

其中，“山东展图工具厂（发货明细）”单据载明“商品全名：高级蓝色双组份胶枪”“微信号133××××9699”等信息。

戚克建与“Ａａａ胶枪厂家133××××9699”的聊天记录显示：2019年4月1日至2020年1月4日期间，双方对挤胶枪产品的发货、收货、付款、退货、物流、产品质量等方面内容，以文字、图片、语音、短视频的方式进行沟通，图片和短视频中的产品特征与被诉产品的设计特征相同。

2019年12月24日下午13:05分，“Ａａａ胶枪厂家133××××9699”回应戚克建对产品质量提出的问题时说，“毕竟是这么便宜的枪，如果是他要求的是正品的耐上炯，而且要求还高的话，咱肯定是达不到的，是不是？

正品的耐上炯也不会出现这种问题”。

2020年1月3日下午13:33，戚克建将传票及耐上炯厂的起诉状拍照后发送给“Ａａａ胶枪厂家133××××9699”，对方回应戚克建“你这个卖之前都应该知道的呀，对吧”“老板我给你说卖这个东西的，他们都知道这个线上不能卖，你也知道呀，对吧，但是没办法，你就是相当于知错犯错，对吧”等。

经一审庭审，展图五金厂认可“Ａａａ胶枪厂家133××××9699”系其经营者孙树权妻子的微信号。

展图五金厂认为孙树权妻子向商丘固彩公司所发的货物系从他人处购买的产品，但未提供证据。

3.2020年5月18日，昆山市双组份国际贸易有限公司申请对其在因特网上购物并对相关网页进行截屏的过程进行保全证据公证。

同日，申请人的委托代理人杨丹荔使用公证处计算机对“展图五金厂”在1688网站销售页面进行浏览并截图，该网页显示展图五金厂的经营模式为生产型，联系卖家：孙树权，联系方式为133××××9699等信息。

上海市闸北公证处对上述过程进行公证，于2020年5月19日作出（2020）沪闸证经字第434号公证书。

4.耐上炯厂为本案支付律师费8000元，提供差旅费单据及住宿费单据一宗，金额合计1719.5元。

5.耐上炯厂于2007年6月14日注册成立，系周国荣投资的个人独资企业，经营范围包括生产加工小五金、冲压件、模具等。

展图五金厂于2018年7月4日注册成立，系个体工商户，经营范围为加工零售：五金工具、装饰材料、建筑材料、机械设备等。

展图五金厂向一审法院提交以下证据：CN200930121914.3专利、JPD2014-14862专利、WOD078358-0009专利，以证明现有设计。

一审法院认为，上述证据中已公开的产品外观与被诉产品具有较大差异，展图五金厂的抗辩理由一审法院不予采信。

一审法院认为，耐上炯厂涉案外观设计专利权合法有效，应予以保护。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释[2009]21号）第八条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

涉案外观设计专利产品与被诉产品为相同产品，可用于侵权对比。

经对比，虽然被诉产品与耐上炯厂外观设计专利在外观上存在细微差别，但两者胶筒的具体形状、推杆端部握手处的形状、手柄外壳的形状和表面构造在整体视觉效果上无实质性差异，以一般消费者施以普通注意力，上述差别并不足以影响两者之间存在的相似性，被诉产品外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，为侵犯涉案外观设计专利权的侵权产品。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，耐上炯厂提交的案外人商丘固彩公司、戚克建提交的展图五金厂营业执照照片打印件、发货清单、虞城县华杰物流有限公司托运单、托运记录以及戚克建与“Ａａａ胶枪厂家133××××9699”的微信聊天记录，上述证据形成完整的证据链，足以证明被诉产品系展图五金厂销售的产品。

被诉产品未标注生产厂家的信息，展图五金厂在1688网站以生产厂商进行宣传其产品，且其具有生产被诉产品的能力，在展图五金厂未提交证据证实被诉产品系他人生产的情形下，应认定展图五金厂系被诉产品的生产者。

展图五金厂未经耐上炯厂许可，擅自制造、销售侵犯耐上炯厂涉案专利权的产品，应承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。

耐上炯厂主张的赔偿损失的数额，因其缺乏侵权受损或展图五金厂侵权获利的相关证据，故一审法院考虑涉案专利权的类别、展图五金厂侵权的方式与情节、过错程度、经营规模等因素予以酌定7万元。

耐上炯厂为本案支付的维权费用，一审法院对其中的合理部分予以酌定9000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释［2009］21号）第八条、第十条、第十一条规定，判决：一、展图五金厂立即停止制造、销售侵犯耐上炯厂名称为“手动挤胶枪”（专利号为ＺＬ20163028××××.2）外观设计专利权的产品的行为；

二、展图五金厂于判决生效之日起十日内赔偿耐上炯厂经济损失及维权支出的合理费用共计79000元；

三、驳回耐上炯厂的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3500元，由耐上炯厂负担1500元，由展图五金厂负担2000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

展图五金厂提交了以下证据：1.耐上炯厂提交的（2019）沪闸证经字第1511号公证书所保全的产品与郑州中院（2019）豫01知民初1429号案聊天记录视频中所展示的产品比对表一份，拟证明（2019）豫01知民初1429号案微信聊天记录中，戚克建从展图五金厂进货的产品并非涉案公证保全产品，被诉产品并非来自于展图五金厂，耐上炯厂提交的证据不能证明展图五金厂实施了销售被诉产品的行为。

2.戚克建所经营的店铺产品图及店铺录像一组，拟证明戚克建2020年年初将微信聊天记录中的产品退货给展图五金厂后，依然在销售相关产品，其产品的来源并非来自于展图五金厂。

耐上炯厂质证称，对证据1的真实性认可，但对其关联性和证明目的不认可，戚克建微信聊天记录中涉及到其与展图五金厂的多次交易，且并非每一次交易都有聊天记录，该份证据不能体现展图五金厂与戚克建之间的全部交易，耐上炯厂提交的（2019）豫01知民初1429号案中相关证据已经充分证明被诉产品来源于展图五金厂。

对证据2的真实性和证明目的均不认可，该证据系在本案一审之后取得，不能证明戚克建在（2019）豫01知民初1429号案之前的销售情况，且展图五金厂称戚克建退货只是某一次的退货或者部分退货，不是全部的退货，所以不能达到其证明目的。

本院认为，证据1的真实性耐上炯厂并无异议，本院对该份证据的真实性予以确认，但戚克建与展图五金厂的微信聊天中并未展示双方之间的全部交易产品图片，故展图五金厂仅以其中部分产品图片进行比对依据不足，本院对证据1不予采信。

证据2系展图五金厂单方提供且为打印件，显示的时间在本案一审判决之后，与本案争议缺乏关联性，故本院对证据2亦不予采信。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、被诉产品外观设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

二、展图五金厂是否生产、销售了被诉产品，应否承担侵权责任。

一、关于被诉产品外观设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围的问题。

本院认为，被诉产品与涉案外观设计专利产品均为胶枪，两者为相同产品。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释［2009］21号）第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，耐上炯厂的涉案外观设计专利的简要说明记载，本外观设计的设计要点在于图案，最能表明设计要点的图片为主视图。

本院认为，涉案外观设计专利并未要求保护颜色，其设计要点在于图案，将被诉产品外观设计与涉案专利外观设计进行比对，两者外观设计在推杆的设置、胶筒形状、推杆端部握手处形状以及手柄外壳的形状方面均基本一致，以一般消费者的知识水平和认知能力判断，两者在整体视觉效果上并无实质性差异，展图五金厂上诉状中比对的不同之处均为细节差异，对整体视觉效果并未产生实质性影响，一审法院认定两者胶枪产品的外观设计构成近似，被诉产品落入涉案外观设计专利权的保护范围，并无不当。

二、关于展图五金厂是否生产、销售了被诉产品，应否承担侵权责任的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，能证明待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

本案中，耐上炯厂提交的涉案被诉产品系郑州中院（2019）豫01知民初1429号案中封存的产品，来源合法。

耐上炯厂为证明涉案被诉产品系展图五金厂生产、销售，一审提交了商丘固彩公司和戚克建在郑州中院（2019）豫01知民初1429号案中，为证明其销售的被诉产品具有合法来源所提供的展图五金厂营业执照照片打印件、发货清单、虞城县华杰物流有限公司托运单、托运记录、戚克建与“Ａａａ胶枪厂家133××××9699”的微信聊天记录等证据，结合展图五金厂认可“Ａａａ胶枪厂家133××××9699”微信号的所有者为其经营者孙树权的妻子的事实，可以初步证明被诉产品系商丘固彩公司和戚克建从展图五金厂购买；

因被诉产品上并未标注生产商的相关信息，耐上炯厂一审又提交了（2020）沪闸证经字第434号公证书，该公证书显示展图五金厂在1688网站上宣传称“展图五金品质先行多种款式供您选择”及经营模式为生产型、加工方式为ＯＥＭ，且网站上展示其销售胶枪产品。

上述证据能够相互印证形成优势证据证明被诉产品系展图五金厂生产、销售的事实具有高度可能性。

展图五金厂虽主张，其向商丘固彩公司和戚克建销售的胶枪产品系从他人处购买且与涉案被诉产品外观不同，但未能提交有效证据证明，其主张缺乏事实依据，故一审法院认定被诉产品系展图五金厂生产、销售并无不当。

而如前所述，被诉产品落入了耐上炯厂涉案外观专利设计权的保护范围，故展图五金厂未经耐上炯厂许可，擅自生产、销售被诉产品的行为侵害了耐上炯厂的涉案外观设计专利权，一审判决展图五金厂依法承担停止侵权及赔偿损失的民事责任，并无不当。

综上所述，展图五金厂的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1775元，由临沂市兰山区展图五金工具厂负担。

本判决为终审判决。