广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终3178号上诉人（一审被告）：曾俊贤，男，汉族，1994年10月14日出生，住广东省普宁市。

被上诉人（一审原告）：余嘉荣，男，汉族，1985年3月31日出生，住广东省深圳市罗湖区。

委托诉讼代理人：张新规，广东民亮律师事务所律师。

一审被告：上海寻梦信息技术有限公司，住所地上海市长宁区娄山关路533号2902-2913室。

法定代表人：朱健翀，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：林欢，广东纬韬律师事务所律师。

上诉人曾俊贤因与被上诉人余嘉荣及一审被告上海寻梦信息技术有限公司（以下简称寻梦公司）侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20183063××××.8，以下简称涉案专利）纠纷一案，不服广州知识产权法院（2020）粤73民初986号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年12月4日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

曾俊贤本人，余嘉荣的委托诉讼代理人张新规以及寻梦公司的委托诉讼代理人林欢到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

曾俊贤上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回余嘉荣全部诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费均由余嘉荣承担。

主要事实和理由：1.被诉侵权产品来源于案外人，余嘉荣一审已经提交微信聊天截图证明此点。

余嘉荣作为理性商事主体，已经尽到合理注意义务。

2.被诉侵权产品上架时间早于涉案专利申请日，其实施的是现有设计。

涉案专利已经丧失新颖性。

余嘉荣辩称，1.曾俊贤提交的证据无法明确微信聊天记录主体，不能明确来源方。

2.被诉侵权产品系“三无”产品，AK66只是涉案专利产品的通用代号，不能通过代号确定曾俊贤主张的微信聊天记录中的交易产品即被诉侵权产品。

3.被诉侵权产品明显系涉案专利产品的仿品，曾俊贤销售被诉侵权产品主观上未尽合理注意义务。

4.曾俊贤提交的后台销售记录真实性无法核实，且该销售记录具有可编辑性，不能证明被诉侵权产品早于涉案专利申请日上架。

寻梦公司辩称，同意一审判决关于寻梦公司无须承担责任的认定。

余嘉荣向一审法院起诉，请求：1.停止销售、许诺销售侵害涉案专利权的产品，并销毁库存侵权产品；

2.赔偿曾俊贤经济损失及合理维权费用100000元；

3.承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：余嘉荣于2018年11月8日向国家知识产权局申请专利号为ＺＬ20183063××××.8、名称为“游戏手柄（ＡＫ66）”的外观设计专利，并于2019年3月19日获得授权。

该专利最近一期的年费已于2019年3月26日缴纳。

专利证书简要说明显示该外观设计产品用于游戏辅助装备，设计要点在于产品整体形状，最能表明设计要点的图片或照片是立体图。

该专利授权公告图片见附件一。

2019年4月28日，国家知识产权局就涉案专利出具专利权评价报告认为，涉案专利外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

（2019）深证字第131999、132004号公证书载明：余嘉荣的委托代理人李绍松于2019年9月20日到广东省深圳市深圳公证处申请证据保全公证。

同日上午，李绍松在公证人员的陪同下，来到广东省深圳市福田区景田路一栋外墙有“擎天华庭”及“景田路77北门”字样的大楼，该大楼一楼门口上有“华庭阁Ｂ座”字样。

在公证人员的监督下，李绍松在该大楼后的菜鸟驿站快递柜现场取得运单号为78110165865505的中通快递包裹一个。

同日下午，李绍松在上述公证处使用手机登入拼多多相关账号，在该账号内“我的订单”处查看物流编号为78110165865505（中通快递）的订单。

随后李绍松点击该订单对应的产品页面，产品链接名称为“吃鸡神器游戏手柄王者荣耀开镜压枪快捷辅助按键六指握把手机通用”。

该产品链接页面显示：价格￥4.06（再售466件后恢复￥7.9起），已拼5988件等信息。

上述涉案网络店铺名称为“古德菲力美壳美饰”。

另，上文所述包裹的快递详情单寄件人信息处显示“曾俊贤，138××××3940……”。

当庭提交并拆封上述公证封存物。

拆开后内有2个纸盒包装的外观一致游戏手柄产品。

上述包装及产品上未见任何制造商信息，上述包装及产品上未见任何制造商信息，外包装纸盒上的产品图片正中显示“Wmake”字样，产品实物对应位置显示“Mmome”字样。

余嘉荣主张上述产品为本案的被诉产品，被诉产品图片如附件二所示。

经比对，余嘉荣认为被诉产品与涉案专利构成相同。

曾俊贤确认除被诉产品中部有无英文字母的差异，其他与涉案专利一致。

寻梦公司请求由法庭比对。

余嘉荣为证明本案被诉侵权行为成立，还提交了以下证据：涉案网络店铺网页截图、余嘉荣线上投诉材料。

上述网页截图载明：涉案网络店铺有多款产品在售等信息。

上述线上投诉材料载明：2019年10月16日，广东民亮律师事务所张新规律师向寻梦公司寄送了律师函等文件。

2019年10月17日，张新规律师又向寻梦公司的知识产权维权投诉邮箱就涉案网络店铺的侵权行为发送了律师函、侵权证据、授权委托书、要求披露商家注册信息承诺函等文件。

2019年10月22日，寻梦公司的知识产权维权投诉邮箱回复张新规律师邮箱，披露了涉案网络店铺“古德菲力美壳美饰”的入驻姓名为曾俊贤等信息。

曾俊贤、寻梦公司对上述证据无异议。

曾俊贤为证明其抗辩，提交了以下证据：1.涉案网络店铺中被诉产品的后台数据记录打印件。

该打印件载明：被诉产品网页链接的创建时间有多个，有2017年7月与2018年8月等。

依据该证据，曾俊贤拟证明被诉产品网页链接中出现的销售数据曾早于涉案专利申请日，故，现有被诉产品的销售数量并非全部为真实的，还存在其他产品的销量数据；

2.微信聊天记录截图打印件。

该聊天记录中涉及了AK66信息，无法确认微信聊天主体的具体身份信息。

依据该证据，曾俊贤拟证明被诉产品具备合法来源。

针对上述证据，余嘉荣认为证据1虽然显示产品进行过变更，但无法分辨被诉产品的具体上架时间，余嘉荣亦无法明确被诉产品的具体销售数量；

对证据2不予认可。

寻梦公司对证据1无异议，证据2则由法院核实。

寻梦公司为证明其抗辩，提交了以下证据：1.涉案网络店铺基本信息打印件。

上述打印件载明：涉案网络店铺“古德菲力美壳美饰”的经营者为曾俊贤；

2.《拼多多平台合作协议V3.2版本》一份。

该协议中所述甲方为寻梦公司，具体内容如下：甲方服务范围为负责拼多多平台的日常维护、技术支持，保证平台的正常运作。

作为电子商务平台经营者，甲方仅为商家与消费者达成交易提供网页空间、虚拟经营场所、交易规则等服务，甲方并非商家与消费者之间交易行为的参与方……；

商家保证所售商品符合《中华人民共和国产品质量法》等法律法规、规章、相关标准、本协议约定及甲方相关平台规则之规定……商家保证有权销售与商品相关的专利、商标、名称、特有标识、装潢、技术秘密、图片等均属于其权利人所有。

商家保证已按照法律规定或者合同约定获得了销售商品的合法授权或许可……；

3.涉案网络店铺签署前述合作协议的查询信息打印件。

该打印件载明：2018年12月25日，涉案网络店铺签署了前述证据2的协议；

4.被诉产品链接下架信息查询打印件。

该打印件载明：被诉产品网络销售链接于2019年10月10日被拼多多网络购物平台禁售；

5.拼多多购物平台维权投诉指引。

该维权投诉指引登载在拼多多网络购物平台上，指引中明确载明了知识产权投诉受理的情形，并附有具体联系方式等。

余嘉荣及曾俊贤均对上述证据无异议。

余嘉荣主张本案适用法定赔偿。

另，余嘉荣为证明其维权支出及涉案专利产品价格，提交了以下证据：1.深圳市米墨数码有限公司（以下简称米墨公司）企业公示信息及其AK66产品包装截图、官网截图。

上述信息显示米墨公司是自然人独资的有限责任公司，余嘉荣是法定代表人和股东。

涉案专利产品的介绍显示专利产品正中有“Mmemo”字样；

2.编号为00124067、金额为9410元的公证费发票一张（多起案件共用）。

曾俊贤请求法院核实上述证据；

寻梦公司则认为上述证据与本案不具有关联性。

寻梦公司为有限责任公司，成立于2014年1月9日，注册资本为1000万元，经营范围为网络科技、计算机软硬件领域内的软件开发、技术转让、技术咨询、技术服务、网络工程，计算机系统集成，销售计算机软硬件、电子产品、玩具、家用电器、文具用品、体育用品等。

一审法院认为，余嘉荣是涉案专利权人，该专利处于合法有效状态，应受法律保护。

任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的实施该专利。

关于被诉侵权设计是否落入涉案专利保护范围的问题。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入授权外观设计的保护范围。

将被诉侵权设计与授权外观设计进行比对，两者在整体视觉效果上无差异或无实质性差异的，应当认定两者相同或近似。

人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

被诉产品为游戏手柄，与涉案专利为同类产品。

将被诉侵权设计与涉案专利设计进行比对，两者之间各部位设计基本相同，区别点主要在于手柄中部有无英文字母及螺丝钉排列的差异。

但上述区别不足以导致两者之间在整体视觉效果上的实质性差异，以一般消费者的知识水平和认知能力，经整体观察、综合判断，两者在整体视觉效果上无实质性差异，属于近似的外观设计。

据此，一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

关于本案被诉侵权行为是否成立的问题。

本案中，余嘉荣认为曾俊贤、寻梦公司共同实施销售、许诺销售被诉产品的行为，涉案网络店铺内未在显著位置显示实际经营者信息，寻梦公司作为拼多多网络购物平台经营者应对曾俊贤的侵权行为承担连带责任。

本案中，曾俊贤确认实施了销售被诉产品的行为，涉案网络店铺由其经营。

依据涉案公证书，被诉产品系在曾俊贤经营的涉案网络店铺购得，且被诉产品链接中亦展示了被诉产品。

据此，一审法院认定曾俊贤实施了销售、许诺销售被诉产品的行为。

至于寻梦公司是否与曾俊贤共同实施了侵权行为，应否就曾俊贤的侵权行为承担连带责任的问题。

依据涉案公证书可知，被诉产品的销售、许诺销售行为系曾俊贤单独实施。

仅凭曾俊贤作为网络购物平台管理方未在显著位置标识实际经营者信息，并不能推断出曾俊贤、寻梦公司具备共同侵权的意思联络。

从寻梦公司的经营范围及其网络购物平台的具体内容来看，可知寻梦公司为涉案网络店铺的网络平台服务提供方。

其在收到余嘉荣的投诉及要求提供涉案网络店铺的实际经营者邮件后便进行了回复，并向余嘉荣提供了涉案网络店铺的实际经营者信息，寻梦公司就本案侵权行为的发生并无过错，且在收到投诉后亦尽到了合理注意义务。

据此，一审法院不支持余嘉荣关于寻梦公司实施或共同实施被诉侵权行为的主张，其不应就本案的侵权行为承担法律责任。

关于本案如何承担法律责任的问题。

曾俊贤未经许可，销售、许诺销售的被诉产品侵害了涉案专利权，曾俊贤应承担停止相应侵权行为及赔偿损失的民事责任。

鉴于余嘉荣确认被诉产品销售链接已经下架，故对于余嘉荣要求曾俊贤停止许诺销售被诉产品的主张，一审法院不予支持。

对于停止销售行为的主张，鉴于交易形式的多样性问题，一审法院仍予以支持。

余嘉荣还要求曾俊贤、寻梦公司销毁库存侵权产品，但未提供证据证明，对此一审法院不予支持。

关于曾俊贤赔偿损失及具体赔偿数额的问题。

本案中，曾俊贤抗辩被诉产品具备合法来源，并据此提交了微信聊天记录。

一审法院认为，《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”根据该条规定，专利法意义上的销售者合法来源主张成立应当满足两个条件：一是销售者客观上能证明其销售的产品来源；

二是销售者主观上不知道该产品侵权，此处的知道包括明知与应知。

经查，依据曾俊贤提交的证据无法明确具体的微信聊天记录主体，从内容亦无法得出具体涉及的系被诉产品。

故此，无法判断出被诉产品的具体来源方。

被诉产品具备特定型号为游戏手柄（AK66），与涉案专利名称以及专利产品型号一致。

被诉产品上无任何制造商信息，系三无产品，且被诉产品外包装上的产品图片和被诉产品实物正中间英文不同，被诉产品实物上的英文与余嘉荣个人独资的米墨公司生产的专利产品上的英文更为接近。

故亦无法证明曾俊贤在购入被诉产品时已尽合理注意义务。

对其该抗辩，一审法院不予支持，曾俊贤仍应就本案侵权行为承担赔偿责任。

关于赔偿数额。

本案中，余嘉荣主张适用法定赔偿。

当事人未举证证明权利人因被侵权的实际损失或侵权人侵权获利，亦无可供参照的涉案专利许可使用费。

一审法院综合考虑涉案专利类型为外观设计专利、被诉产品的销售价格、曾俊贤侵权行为的性质（销售、许诺销售）和情节、曾俊贤的经营规模以及余嘉荣为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定本案曾俊贤赔偿余嘉荣经济损失及维权合理费用数额为30000元。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、曾俊贤自判决发生法律效力之日起，停止销售侵害余嘉荣专利号为ＺＬ20183063××××.8、名称为“游戏手柄（ＡＫ66）”外观设计专利权的产品；

二、曾俊贤自判决发生法律效力之日起十日内赔偿余嘉荣经济损失及合理费用共计30000元；

三、驳回余嘉荣的其他诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由余嘉荣负担1610元，曾俊贤负担690元。

二审中，曾俊贤向本院提交其在拼多多平台销售产品的后台信息打印件，拟证明被诉侵权产品上架销售时间早于涉案专利申请日。

余嘉荣质证认为，对该后台信息打印件的真实性不予确认，且产品图片不清晰，不能确认系本案被诉侵权产品。

寻梦公司质证认为，产品上架的创建时间系系统自动生成，但同一链接下的产品图片可以由商家自行更换。

本院当庭要求曾俊贤使用电脑或者手机登录该后台核实打印件的真实性，但经曾俊贤使用其手机操作，无法登录。

本院经认证认为，曾俊贤提交的打印件真实性难以确定，而打印件中的产品图片很小，且仅有一面视图，不能清晰展示产品全部设计特征，不能确定为本案被诉侵权产品。

故本院对该证据的真实性、关联性不予认可。

本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

”综合各方的上诉与答辩，本院归纳本案二审的争议焦点为：1.曾俊贤的现有设计抗辩是否成立；

2.曾俊贤的合法来源抗辩是否成立。

（一）关于曾俊贤的现有设计抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”曾俊贤本案主张被诉侵权产品早于涉案专利申请日进行公开销售，该主张实质为现有设计抗辩。

经查，曾俊贤本案提交的网页打印件的真实性及与本案的关联性均难以确定，其现有设计抗辩因缺乏依据，依法不能成立。

（二）关于曾俊贤的合法来源抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”判断合法来源抗辩是否成立，需审查被诉侵权产品的来源是否合法，以及被诉侵权人是否具有知道或者应当知道其使用、许诺销售或者销售的产品涉嫌侵权的主观过错。

本案中，曾俊贤仅提交了微信聊天记录截图证明被诉侵权产品来源于案外人，但因其并未提交承载该聊天记录的手机核实截图的真实性和完整性，故该证据的真实性难以确定。

同时，曾俊贤亦不能提交送货单或者收款凭据等符合商业交易习惯的证据证明被诉侵权产品的真实来源，其应承担举证不能的法律后果。

本院对其合法来源抗辩不予支持。

综上所述，曾俊贤的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元（已交纳），由上诉人曾俊贤负担。

本判决为终审判决。