陕 西 省 高 级 人 民 法 院   民 事 判 决 书              （2021）陕知民终116号上诉人（原审被告）：西安市高陵区京都商行，经营场所陕西省西安市高陵区XX街XX路。

经营者：赵江莉，女，汉族，1965年XX月XX日出生，住陕西省西安市高陵区XX乡XX城XX村XX组。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地:北京市朝阳区。

法定代表人：吕军，该公司董事长。

上诉人西安市高陵区京都商行（简称京都商行）因与被上诉人中粮集团有限公司（简称中粮公司）侵害商标权纠纷案，不服西安市中级人民法院（2021）陕01知民初658号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

京都商行上诉请求：1.撤销（2021）陕01知民初658号民事判决，依法改判或发回重审；

2.本案一、二审案件受理费由中粮公司负担。

事实与理由：1.证据保全时仅有一名公证人员办理，中粮公司委托代理人并非公证人员且与中粮公司有利害关系，公证人员对所购商品进行拍照、封存的过程京都商行未参与，也无第三方人员见证，对于涉案公证书未在法庭质证，故一审法院事实查明不清、证据不足、程序违法。

2.京都商行不属于法律规定的商标侵权人，仅是经营者，一审判决适用法律错误。

中粮公司未提交书面答辩意见。

中粮公司向一审法院起诉请求：一、京都商行立即停止侵犯中粮公司注册商标专用权的商品；

二、京都商行赔偿经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共计3万元整；

三、京都商行承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：1974年7月20日，中国粮油食品进出口公司天津分公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第33类商品上注册了第70855号“”商标，核定使用商品为葡萄酒等。

该商标现已变更至中粮公司名下，有效期至2023年2月28日。

2002年9月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第33类商品上注册了第1968460号“”商标，核定使用商品为杜松子酒；

果酒（含酒精）；

酒（饮料）；

酒精饮料（啤酒除外）；

开胃酒；

葡萄酒；

清酒；

威士忌酒；

蒸馏酒精饮料；

蒸馏饮料。

该商标现已变更至中粮公司名下，有效期至2022年9月20日。

2003年11月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第33类商品XX号XX城”商标，核定使用商品为葡萄酒。

该商标现已变更至中粮公司名下，有效期至2023年11月20日。

2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字（2004）第139号批复，认定“长城Greatwall及图”商标为驰名商标。

2011年3月21日，中粮集团有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第33类商品上注册了第8136152号（长城图案）商标，核定使用商品为鸡尾酒；

葡萄酒；

白兰地；

威士忌酒；

酒精饮料（啤酒除外）；

朗姆酒；

伏特加酒；

汽酒；

清酒；

黄酒。

有效期至2021年3月20日。

2020年4月7日，中粮公司委托代理人向陕西省西安市莲湖区公证处申请证据保全。

2020年4月9日，中粮公司委托代理人与公证人员一同来到位于西安市高陵区XX路的一家门头显示为“京都商行”的店内，在公证人员的监督下，中粮公司委托代理人购买了“赤霞珠干红葡萄酒”一瓶，并使用微信支付货款240元，取得票据一张，并对微信支付页面进行截图留存。

购买行为结束后，公证人员对所购商品进行拍照、封存。

就上述购买过程，西安市莲湖区公证处出具了（2020）西莲证民字第1114号《公证书》。

本案审理中，中粮公司明确要求法院保护的商标为第70855号、第1968460号、第3362447号、第8136152号注册商标。

经比对，被控侵权产品为“赤霞珠干红葡萄酒”，外包装为红色长方体纸盒。

盒体及瓶身上均标有长城及山脉图案、标有“GRAPE WINE”及“中粮长城葡萄酒有限公司”字样。

另查明，京都商行成立于2013年6月25日，经营者为赵江莉，经营范围为预包装食品兼散装食品、卷烟、雪茄烟批发及零售、办公用品零售。

一审法院认为，中粮公司是第70855号、第1968460号、第3362447号、第8136152号商标专用权人，上述商标均在有效期内，中粮公司的注册商标专用权应受到法律保护，对于侵犯其注册商标专用权的行为中粮公司有权提起诉讼，故中粮公司诉讼主体适格。

本案中，京都商行虽否认销售被控侵权产品，但认可涉案店铺系其经营，涉案款项由其收取，亦未提供相反证据反驳公证书之证明力，故可以认定被控侵权产品系京都商行销售。

经比对，被控侵权产品“赤霞珠干红葡萄酒”上标注了长城及山脉图案，与中粮公司第8136152号商标组成元素、构图方式基本一致，施以一般消费者的注意力，不易发现二者的区别，容易导致消费者对商品的来源产生误认，构成近似。

其上标注的“GRAPE WINE”与中粮公司第1968460号商标“GREATWALL”相比，字母组合及字形均相近，容易导致消费者对商品的来源产生误认，构成近似。

被控侵权产品上未发现商标性使用“长城”标识的情形，不构成对中粮公司第3362447号注册商标专用权的侵犯。

被控侵权产品包装及瓶身上标注的英文字样及图案与中粮公司第70855号商标中使用的“长城”字样、英文字样及图案，二者既不相同也不近似，不构成对中粮公司第70855号商标专用权的侵犯。

综上，京都商行销售本案被控侵权产品，构成对中粮公司第8136152号、第1968460号商标专用权的侵害。

京都商行实施了侵害中粮公司商标专用权的行为，故其应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

中粮公司并无充分证据证明京都商行因销售被控侵权产品所获得的收益及其因被侵权所受到的具体损失数额，综合考虑涉案商标的类型、知名度、侵权情节、主观过错程度、侵权后果等因素，酌定赔偿数额（含合理费用）为7000元。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、西安市高陵区京都商行于本判决生效之日起立即停止侵犯中粮集团有限公司第8136152号、第1968460号注册商标专用权的行为；

二、西安市高陵区京都商行于本判决生效之日起十日内赔偿中粮集团有限公司经济损失7000元；

三、驳回中粮集团有限公司其余诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，由中粮集团有限公司负担350元，西安市高陵区京都商行负担200元。

本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。

经查，中粮公司一审时提交的（2020）西莲证民字第1114号公证书记载：本公证员与公证员助理刘瀚璋及申请人中粮公司委托代理人李某某于2020年4月9日一同来到京都商行店内，在本公证员与公证员助理监督下，李某某购买了赤霞珠干红葡萄酒一瓶……。

京都商行已对上述证据进行了质证。

经查，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，中粮公司申请西安市莲湖区公证处对购买相关商品的行为进行证据保全公证，莲湖区公证处公证员与公证员助理对中粮公司证据保全过程进行了监督，并进行拍照和封存，上述过程符合相关法律和规则的规定；

一审庭审中京都商行已对该份证据进行质证，故京都商行以公证程序违法、相关证据未予质证为上诉理由，本院不予采信。

当事人对自己提出的主张有责任提供证据。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

一审过程中，中粮公司提交的公证书显示中粮公司司取证的整个过程并附有取证过程所拍摄的图片，且京都商行认可涉案店铺系其经营，涉案款项由其收取，亦未提供相反证据反驳公证书之证明力，故一审法院认定被控侵权产品系京都商行销售正确。

一审中经比对，被控侵权产品“赤霞珠干红葡萄酒”上标注了长城及山脉图案，与中粮公司第8136152号商标组成元素、构图方式基本一致，施以一般消费者的注意力，不易发现二者的区别，容易导致消费者对商品的来源产生误认，构成近似。

其上标注的“GRAPE WINE”与中粮公司第1968460号商标“GREATWALL”相比，字母组合及字形均相近，容易导致消费者对商品的来源产生误认，构成近似。

故一审法院认定京都商行销售的被控侵权产品，侵犯中粮公司第8136152号、第1968460号商标专用权并无不妥。

京都商行实施了侵害中粮公司商标专用权的行为，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，因中粮公司并无充分证据证明京都商行因销售被控侵权产品所获得的收益及其因被侵权所受到的具体损失数额，一审法院综合考虑涉案商标的类型、知名度、京都商行的侵权情节、主观过错程度、侵权后果等因素，酌定赔偿数额为7000元（含合理开支），在自由裁量权范围内，并无不妥。

综上所述，京都商行上诉请求不成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由西安市高陵区京都商行负担。

本判决为终审判决。