山东省青岛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁02刑终717号 原公诉机关青岛市黄岛区人民检察院。

上诉人（原审被告人）赵强禄，男，1985年8月18日出生，汉族，初中文化程度，个体,户籍所在地：贵州省瓮安县珠藏镇鹤停村白果树组1-1，2018年12月19日因涉嫌假冒注册商标罪被青岛市公安局黄岛分局刑事拘留，2019年1月25日因涉嫌假冒注册商标罪经青岛市黄岛区人民检察院批准逮捕，次日由青岛市公安局黄岛分局执行逮捕。

辩护人龚卓，贵州于道律师事务所律师。

辩护人徐仕敖，贵州于道律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）方向丽，女，1982年10月6日出生，汉族，文盲，个体,户籍所在地：贵州省遵义市汇川区，现住址:贵州省遵义市汇川区，2018年12月25日因涉嫌假冒注册商标罪被青岛市公安局黄岛分局刑事拘留，2019年1月25日因涉嫌假冒注册商标罪经青岛市黄岛区人民检察院批准逮捕，次日由青岛市公安局黄岛分局执行逮捕。

辩护人邹辉，山东飞浩律师事务所律师。

原审被告人刘刚龙，男，1967年3月6日出生，汉族，小学文化程度，个体，户籍所在地：贵州省仁怀市，现住址：贵州省遵义市。

2018年12月25日因涉嫌假冒注册商标罪经青岛市黄岛区人民检察院批准逮捕，2018年12月30日由青岛市公安局黄岛分局执行逮捕。

原审被告人何恩茂，男，1993年9月7日出生，汉族，初中文化程度，个体，户籍所在地：云南省昭通市永善县茂林镇文山村包包营社16号，2018年12月20日因涉嫌假冒注册商标罪被青岛市公安局黄岛分局刑事拘留，2019年1月25日因涉嫌假冒注册商标罪经青岛市黄岛区人民检察院批准逮捕，次日由青岛市公安局黄岛分局执行逮捕。

原审被告人黄兴会，女，1972年6月16日出生，汉族，小学文化程度，个体，户籍所在地：贵州省遵义县新舟镇杨绿村青山组，2018年12月20日因涉嫌假冒注册商标罪被青岛市公安局黄岛分局刑事拘留，2019年1月25日因涉嫌假冒注册商标罪经青岛市黄岛区人民检察院批准逮捕，次日由青岛市公安局黄岛分局执行逮捕。

原审被告人苑兵，男，1981年11月5日出生，汉族，小学文化程度，个体，户籍所在地：四川省广安市广安区马石梯街246号3单元502号，2018年12月19日因涉嫌假冒注册商标罪被青岛市公安局黄岛分局刑事拘留，2019年1月25日因涉嫌假冒注册商标罪经青岛市黄岛区人民检察院批准逮捕，次日由青岛市公安局黄岛分局执行逮捕。

原审被告人王昆，男，1993年12月10日出生，汉族，初中文化程度，个体，户籍所在地：贵州省仁怀市苍龙街道办事处苍头坝社区钟山组，于2018年12月25日因涉嫌假冒注册商标罪被青岛市公安局黄岛分局刑事拘留，2019年1月25日因涉嫌假冒注册商标罪经青岛市黄岛区人民检察院批准逮捕，次日由青岛市公安局黄岛分局执行逮捕。

山东省青岛市黄岛区人民法院审理山东省青岛市黄岛区人民检察院指控原审被告人刘刚龙、何恩茂、黄兴会、苑兵、赵强禄、方向丽、王昆犯假冒注册商标罪一案，于2019年10月8日作出（2019）鲁0211刑初1244号刑事判决。

原审被告人赵强禄、方向丽不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审法院认定：自2017年4月份开始，被告人赵洪飞、刘刚龙在遵义市“春天堡”、长征镇民政村汤家湾租房处，利用被告人何恩茂提供的纸盒、说明书、胶帽等包装材料，被告人黄兴会、赵强禄提供的贵州茅台酒酒瓶，被告人苑兵提供的贵州茅台酒酒瓶和酒杯，将王桃炼提供的散装白酒包装、制作假冒“贵州茅台”注册商标的白酒。

王桃炼支付给赵洪飞的加工费共计59万余元（大约10800瓶）,其中除方向丽提供的贵州茅台黑金酒包装材料外（赵洪飞支付给方向丽包装材料费44450元），其余包装材料均为上述被告人提供。

王桃炼将上述假冒“贵州茅台”注册商标的白酒以每瓶135元或150元的价格销售给陈先春（已判决）160余箱。

被告人方向丽伙同王昆在遵义租用房屋制造假冒的贵州茅台酒和习酒，并向外销售。

2018年12月24日，侦查人员在被告人方向丽和王昆的制造假酒窝点，当场查扣用于制造假冒贵州茅台酒和习酒窖藏1988的酒瓶、酒盖、商标签贴纸、包装箱等包装材料以及加工设备和1000斤散酒。

被告人方向丽和王昆欲用该1000斤散酒制造800斤假冒“贵州茅台”商标的白酒和200斤假冒“习酒窖藏1988”商标的白酒。

被告人方向丽和王昆制造的假贵州茅台酒的销售价格为每瓶233元，假习酒窖藏1988的销售价格为每瓶70元。

另查明，第3159141号“贵州茅台”商标依法经国家工商行政管理总局商标局核准注册，是注册商标，核定使用商品为第33类：酒精饮料（啤酒除外）；

果酒（含酒精）；

酒（饮料）；

含酒精液体；

料酒；

食用酒精；

苦味酒；

开胃酒；

葡萄酒；

蒸煮提取物（利口酒和烈酒），经续展有效期至2023年4月20日，注册商标所有权人为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司。

中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司授权贵州茅台酒股份有限公司独占使用“贵州茅台”商标，由其对所使用商标的商品进行真伪鉴定。

第9000975号“习酒窖藏1988”商标依法经国家工商行政管理总局商标局核准注册，是注册商标，核定使用商品为第33类：酒（利口酒）；

葡萄酒；

酒（饮料）；

果酒（含酒精）；

含酒精液体；

苹果酒；

蒸馏饮料；

米酒；

开胃酒；

烧酒（截止），有效期自2012年1月14日至2022年1月13日，注册商标所有权人为贵州茅台酒厂（集团）习酒有限责任公司。

2018年12月18日，民警在遵义市赵强禄经营的回收店内查获赵强禄，通知其到遵义市红花岗公安分局长征派出所接受询问，经询问其未陈述与赵洪飞的交易。

经传唤讯问，其对销售给赵洪飞假冒茅台酒瓶的事实供认不讳。

2018年12月19日，民警在遵义市黄兴会经营的回收店内查获黄兴会，经对黄兴会传唤讯问，其对销售给赵洪飞假冒茅台酒瓶的事实供认不讳。

2018年12月19日，民警在遵义市红花岗区第十六小学守候，将苑兵抓获。

经对其传唤讯问，其对销售给赵洪飞假冒茅台酒杯、酒瓶的事实供认不讳。

2018年12月19月，民警在遵义市仁怀城区何恩茂的车辆处守候，将何恩茂抓获，经对其传唤讯问，其对销售给赵洪飞假冒茅台包材和结伙刘刚龙制作假茅台酒的事实供认不讳。

2018年12月24日，民警在遵义市方向丽的家中查获方向丽、王昆，经对方向丽、王昆传唤讯问，二人对销售给赵洪飞假冒茅台黑金全套包材、销售给刘刚龙假冒茅台酒杯以及二人合伙制作假冒茅台酒的事实供认不讳。

2018年12月30日,民警在遵义市亳州区龙坑镇刘聪维家将批准逮捕在逃的刘刚龙抓获。

经对其讯问，其拒不供认假冒注册商标的犯罪行为。

在本案审理过程中，被告人方向丽主动缴纳罚金人民币100000元，被告人王昆主动缴纳罚金人民币50000元，被告人苑兵主动缴纳罚金人民币40000元，上述款项均已上缴国库。

上述事实，有受案登记表、到案经过，证实案发及被告人到案的经过；

有户籍证明，证实被告人的身份情况；

有被告人供述、证人证言，证明案发的相关情况；

有贵州茅台酒股份有限公司出具的证明，证明从未授权赵洪飞等人生产其公司产品包装材料；

有注册商标证、微信支付记录、扣押物品清单等证据在案佐证。

上述证据均相互印证，足以认定。

原审法院认为，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的属于刑法第二百一十三条规定的情节特别严重。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十五条，明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅助材料、半成品、包装材料、机械设备、标签标识、生产技术、配方等帮助，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。

被告人刘刚龙、何恩茂、黄兴会、苑兵、赵强禄、方向丽、王昆的行为，构成假冒注册商标罪，犯罪情节特别严重，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

被告人何恩茂、黄兴会、苑兵、赵强禄在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。

被告人方向丽、王昆系犯罪未遂，依法予以减轻处罚。

被告人何恩茂、黄兴会、苑兵、赵强禄、方向丽、王昆、苑兵自愿认罪，予以从轻处罚。

被告人方向丽、王昆、苑兵主动缴纳罚金，酌情予以从轻处罚。

关于被告人刘刚龙的辩护人所提刘刚龙不构成假冒注册商标罪的辩护意见，经查，刘刚龙系何恩茂、赵洪飞的岳父，何恩茂在公安机关侦查阶段的供述中称：2016年6月份到2017年6月份左右，其与刘刚龙一起组装售卖假茅台酒，到2017年6月份，其退出，由其姐夫赵洪飞接替，接着跟刘刚龙一起组装售卖假茅台酒。

当时刘刚龙在遵义火车站桥下租了一间房子，是专门存放组装假茅台酒所用材料的库房，苑兵和赵强禄一般把货直接送到那边的库房。

2017年，赵洪飞和刘刚龙一起加工包装假飞天茅台，开始是刘刚龙联系其购买有关包材，后来赵洪飞联系，再后来他们让何恩茂把假茅台酒的包装材料送到长征镇民政村汤家湾组那里一处房子里，在这里刘刚龙和赵洪飞其都见过。

赵洪飞在公安机关侦查阶段的供述中称：因为其妹夫何恩茂之前就跟着岳父刘刚龙干假酒，何恩茂让其帮着刘刚龙继续做假酒，何恩茂向外出售其他包材，其就答应了，结账都是找刘刚龙，挣多少都是刘刚龙给。

2017年3月底开始到刘刚龙在遵义火车站春天堡租的房子里制作假的茅台酒，在2017年4、5月份，刘刚龙把赵总（赵强禄）的电话给其，让其联系买茅台空酒瓶。

其从何恩茂手里买过茅台酒酒瓶的纸盒、前后标、说明书、胶帽、防伪芯片、小手电筒、用来提酒的手提袋子、后标上的二维码，都是何恩茂送到汤家湾造酒的屋里，这些东西都是刘刚龙给何恩茂付款。

综上，被告人刘刚龙的辩护人所提被告人刘刚龙不构成假冒注册商标罪的辩护意见与事实不符，不予采纳。

关于被告人何恩茂的辩护人所提被告人何恩茂认罪态度良好，能够如实供述自己的罪行，系从犯，应当从轻、减轻处罚的辩护意见，予以采纳。

关于被告人黄兴会的辩护人所提被告人黄兴会所处阶段为犯罪预备，量刑幅度在三年以下的辩护意见，原审法院认为，黄兴会与被告人刘刚龙等人构成假冒注册商标罪的共犯，假冒注册商标的犯罪行为已经完成，系犯罪既遂，非法经营的数额已超过25万元，属于情节特别严重，应判处三年以上七年以下有期徒刑，故辩护人所提的上述辩护意见，不予采纳。

关于其所提被告人黄兴会具有坦白情节，系从犯的辩护意见，予以采纳。

关于被告人苑兵的辩护人所提被告人苑兵自愿认罪，无犯罪前科，在整个犯罪中起次要辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚的辩护意见，予以采纳。

关于被告人赵强禄辩护人所提被告人赵强禄不构成犯罪的辩护意见，经查，赵洪飞在公安机关的供述中称：大约在2017年4、5月份，我跟我岳父刘刚龙开始制作假茅台酒，后来刘刚龙把“赵总”（赵强禄）的电话给了我，让我联系赵总买茅台空酒瓶，我找赵总一共买过7、8次茅台空瓶，每次都微信结账，货款价格应该在5万元左右，还有赊账，赊账具体多少我记不清了。

2017年8、9月份前后的一天，赵总去我们在汤家湾制作假酒的地方送酒瓶，当时我和赵兴乾还有赵总都一起往屋里搬运空酒瓶，当时制作假茅台酒的设备、原料、包装都在屋里摆放着，赵总都看见了。

我和赵总之间的微信转账记录都是茅台空酒瓶的转账交易记录。

买的这些酒瓶基本都用上了，还剩下三十个左右，用过的酒瓶都做了假茅台酒，卖出去了。

在办案民警向赵洪飞出示微信号“liuchunrong9460”向赵强禄转账25150元的记录时，赵洪飞称微信号“liuchunrong9460”是我老婆刘春荣的，印象中是我让对象付的，这个钱就是酒瓶货款钱。

在办案民警询问赵洪飞其与赵强禄的交易一共是多少时，赵洪飞称48100加25150，一共73252元，都是茅台空酒瓶的转账交易记录。

何恩茂在公安机关的供述中称：当时刘刚龙在遵义火车站桥下租了一间房子，是专门存放组装假茅台酒所用材料的库房，苑兵和赵强禄一般把货直接送到那边的库房。

赵强禄在庭审中称自愿认罪，并且在公安机关的供述中称：我们第一次联系的时候，他（赵洪飞）跟我说他是酒厂的，没有说是什么酒厂，后来他就专门购买五星茅台酒的酒瓶，我就感觉他不是什么酒厂的，应该就是小作坊专门做酒的。

“贵州茅台酒”酒瓶，去年因为量少，卖5-6元一个。

他（赵洪飞）一共给我转账48600元。

我明知道收“贵州茅台酒”酒瓶的男子不是茅台酒厂的人，还将“贵州茅台酒”酒瓶子卖给他赚钱，这是违法行为。

综合上述供述，赵强禄明知赵洪飞制作假冒贵州茅台酒，仍向其提供酒瓶，构成假冒注册商标罪的共犯，故辩护人提出的该辩护意见，不予采纳。

2017年7月4日至2018年2月2日，赵洪飞及其妻子刘春荣通过微信向被告人赵强禄转账73750元。

按照被告人赵强禄供述的空酒瓶单价，被告人赵强禄出售给赵洪飞的茅台酒酒瓶在12291瓶左右。

关于被告人方向丽的辩护人所提被告人方向丽认罪态度好，没有犯罪前科，系犯罪未遂的辩护意见，予以采纳。

关于被告人王昆的辩护人所提被告人王昆具有坦白情节，无犯罪前科，系犯罪未遂的辩护意见，予以采纳。

关于如何对七被告人适用具体刑罚幅度的问题，公诉机关未发表具体量刑意见；

七被告人未发表具体量刑意见。

被告人黄兴会、方向丽、王昆的辩护人建议对方向丽、王昆、黄兴会适用缓刑；

被告人何恩茂、苑兵的辩护人建议对何恩茂、苑兵从轻或减轻处罚。

综合七被告人的犯罪事实、性质、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十三条、第二十七条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人刘刚龙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。

二、被告人何恩茂犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币七万元。

三、被告人黄兴会犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币七万元。

四、被告人苑兵犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。

五、被告人赵强禄犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；

六、被告人方向丽犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；

七、被告人王昆犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五万元；

八、在案扣押的假冒注册商标的商品，依法没收。

赵强禄上诉请求：依法改判其无罪或减轻处罚。

主要事实和理由：1.其不构成犯罪。

其收购废弃酒瓶是依法取得了营业执照，是合法经营行为，并非为了制造假酒销售。

刘刚龙等人购买酒瓶也并未告知其就是为了生产假茅台，其不知情。

根据本案证据，仅仅有赵洪飞的口供推测赵强禄应该知道，因此，其行为不构成假冒注册商标罪。

2.其不构成假冒注册商标罪的共同犯罪。

其向涉案人员销售酒瓶时，并不知道他们将所购酒瓶作为假茅台包装，其在整个案件中不存在明知和故意，不构成共同犯罪。

3.本案中指控其构成共同犯罪的数额证据不足。

赵强禄的辩护人的主要辩护意见与赵强禄的上诉理由基本相同。

方向丽上诉请求：二审依法查明事实，发回重审或依法改判。

主要事实和理由：一审量刑过重，其所犯假冒注册商标罪并未得逞，确系犯罪未遂，无获利，罚金已交，认罪态度较好，无前科，系初犯、偶犯，且假冒注册商标罪社会危害性相对较小，符合判缓刑条件。

方向丽的辩护人的主要辩护意见：1.一审法院量刑过重。

方向丽具有自愿认罪、悔罪、坦白、主动缴纳罚金等依法应从轻或减轻处罚的情节。

2.与本案其他被告人相比，方向丽犯罪情节较轻，但原审法院对同案被告人的量刑极不均衡。

建议二审在原判减轻处罚的基础上再从轻处罚并适用缓刑。

经二审审理查明的事实和证据与一审一致。

本院认为，原审判决认定原审被告人刘刚龙、何恩茂、黄兴会、苑兵、赵强禄、方向丽、王昆犯假冒注册商标罪事实清楚、证据确实充分、定性准确、量刑恰当、审判程序合法。

关于上诉人赵强禄及其辩护人所提赵强禄不知道其所售酒瓶用于制售假茅台酒，其没有犯罪故意，不构成犯罪的辩解理由及辩护意见。

经查，何恩茂、赵洪飞在公安机关的供述证实，赵强禄将制售假冒茅台酒的酒瓶送至二人制假酒处时，其已见到赵洪飞、刘刚龙二人用于制售假茅台酒的设备、包装、原材料等相关物品。

赵强禄与赵洪飞的妻子刘春荣的微信转账记录证实了赵强禄出售酒瓶的次数及金额。

赵强禄在公安机关供述以及在一审期间自愿作认罪供述等，上述证据和事实足以证实赵强禄明知其所售酒瓶用于制售假茅台酒，本院对赵强禄辩解理由及辩护人的辩护意见不予采纳。

关于方向丽及其辩护人认为原审量刑过重的辩解理由及辩护意见。

经查，一审判决已根据方向丽具有犯罪未遂、主动缴纳罚金等情节予以减轻处罚，最终所量刑期符合法律规定，对方向丽的辩解理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三条、第二百三十六条第一款第（一）项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。