北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终3576号上诉人（原审被告）：欧阳广东，住内蒙古自治区。

委托诉讼代理人：谢常中，四川营欣律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖北周黑鸭企业发展有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区走马岭汇通大道8-1号。

法定代表人：文勇，执行董事。

委托诉讼代理人：董春光，北京市众泽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京海铎喜商店，住所地北京市海淀区四季青佟家坟45号。

经营者：孙玉花，女，1951年8月30日出生，汉族，北京海铎喜商店经营者，住北京市海淀区四季青西冉村128号。

上诉人欧阳广东与被上诉人湖北周黑鸭企业发展有限公司（以下简称周黑鸭公司）、北京海铎喜商店（以下简称海铎喜商店）侵害商标权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）京0108民初27958号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

2019年12月6日，本院依法组织各方当事人进行询问。

欧阳广东的委托诉讼代理人谢常中、周黑鸭公司的委托诉讼代理人董春光到庭参加诉讼。

海铎喜商店经本院合法传唤，无正当理由未参加询问，本案现已审理终结。

欧阳广东上诉请求：1.请求依法撤销一审法院作出的一审判决中第一项判决，并依法改判。

2.请求改判欧阳广东无需对周黑鸭公司的经济损失、合理支出合计31000元承担连带责任。

事实与理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律不当，海铎喜商店早在2001年9月就已经在使用“久久鸭、周黑鸭”字样，而“周黑鸭”商标注册是2011年，海铎喜商店在先使用，依法不构成商标侵权，且有权在原使用范围内继续使用。

根据海铎喜商店的企业信息，证明海铎喜商店成立于2001年9月28日，一直经营至今。

海铎喜商店成立之日起就一直在使用“久久鸭、周黑鸭”文字标识，且收款方注明“久久鸭周黑鸭十年老店”，足以证明海铎喜商店在先使用，依据相关规定海铎喜商店不构成商标侵权，且有权在原范围内使用“久久鸭周黑鸭”文字标识。

二、一审法院未依法审核周黑鸭公司所提交的证据原件，违反证据审核认定的相关规定，对证据审核认定的程序违法。

按照法律规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。

本案庭审中，欧阳广东明确提出要求周黑鸭公司提供原件核实，而周黑鸭公司声称未携带原件，故庭审未核实原件，只有复印件不能作为本案认定事实的依据，一审法院程序违法。

三、周黑鸭公司未提供证据证明其实际损失，一审法院审理时未严格按照法律规定审查损失金额。

本案周黑鸭公司并没有实际损失，对商标侵权的赔偿金额法律是有明确规定的，并未赋予法官自由裁量权。

一审法院在周黑鸭公司未提交证据证明其实际损失的情况下酌情判赔30000元既不合法亦不合理。

四、欧阳广东2018年7月30日才承租该店铺，加上装修及其他准备事宜需要时间，做好准备后才刚开始做试营业，使用该商标不到半年，之后获知有侵权纠纷事宜后马上停止使用，未获得利益，判令欧阳广东承担连带责任是极其不合理也不合法的。

一审法院滥用法官自由裁量权进行主观裁判，侵害欧阳广东的合法权益。

综上，请二审法院查明事实，依法改判。

周黑鸭公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

欧阳广东提供的证据不能证明对涉案商标构成在先使用，店内付款码也是其自己制作。

一审庭审中我们提交了证据原件，也经过了法庭质证，不存在未核实原件的问题。

我公司认为一审判决赔偿数额合理，我们尊重一审判决。

欧阳广东是海铎喜商店的实际经营者，海铎喜商店是登记主体，二者应当承担连带责任。

综上，请求驳回欧阳广东的上诉请求。

海铎喜商店未作出答辩。

周黑鸭公司向一审法院起诉请求：判令二被告共同赔偿原告经济损失98000元及维权支出的公证费1000元、调查费1000元，共计100000元。

事实与理由：原告是一家专门从事鸭类、鹅类、鸭副产品和素食类产品等卤制品深加工企业，在第29类商品上先后注册了第6313764号中文字母组合商标、第7936086号图形文字组合商标（以下简称涉案商标）。

二被告在北京市海淀区四季青佟家坟45号开设熟食卤制品店，未经原告的许可，在涉案店铺招牌、支付方式上使用了与上述权利商标相同或近似的标识，侵害了原告对上述权利商标享有的商标专用权，给原告造成重大经济损失，故诉至法院，请求法院判如所请。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织双方当事人进行了证据交换和质证，一审法院认定事实如下：2016年1月6日，核准注册于第29类死家禽、板鸭、鱼制食品等商品上的第6313764号中文字母组合商标，经核准转让给周黑鸭公司，该商标注册有效期自2010年10月7日至2020年10月6日。

2016年1月6日，核准注册于第29类死家禽、板鸭、鱼制食品等商品上的第7936086号文字图形组合商标，经核准转让给周黑鸭公司，该商标注册有效期自2012年10月28日至2022年10月27日。

2011年5月27日，原国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字【2011】第290号《关于认定“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标为驰名商标的批复》，载有以下内容：经审查研究，认定湖北周黑鸭食品有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第29类板鸭、肉、非活家禽商品上的“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标为驰名商标。

该批复附件中的商标图样与第7936086号图形商标相同。

2018年12月15日，周黑鸭公司的委托代理人李勇在北京市国信公证处公证员及工作人员陪同下来到北京市海淀区四季青佟家坟45号“久久鸭周黑鸭”店铺，李勇在该店铺内购买了部分零售的鸭脖，以微信支付方式支付了12元。

在此期间，公证人员对涉案店铺、店内售货柜台、店内商品价格表、所购商品进行了拍照，李勇对微信支付情况进行了截屏。

根据公证书后附照片显示，涉案店铺正面上方悬挂的招牌主体部分为横向排列的“久久鸭周黑鸭”文字后方为相对小字体的“东北一绝”，再后方为较大字体的“熟食凉菜烤鸭”字样。

店铺内商品价格牌上显示“武汉风味京城第一家”，商品价格牌上有鸭脖、鸭头、鸭翅等商品。

微信支付截图收款金额上方显示“久久丫周黑鸭十年老店”。

周黑鸭公司主张其为本次公证支付1000元，未提交公证费发票。

2018年7月30日，欧阳广东承租北京市海淀区四季青佟家坟45号海铎喜商店的房屋从事鸭类产品的经营，租赁期为12个月，租期自2018年7月31日起至2019年7月31日止。

欧阳广东及海铎喜商店自认在该段租期，涉案店铺由欧阳广东经营，但是店铺的门头和营业执照依然是海铎喜商店的，并未更换。

海铎喜商店还提交了食品经营许可证和照片，证明其使用包含“周黑鸭”字样的门头十年，使用时间在周黑鸭公司注册商标之前。

欧阳广东及海铎喜商店提交了目前涉案店铺的门头照片，辩称已经拆除了“周黑鸭”字样的牌子，周黑鸭公司对此认可，并当庭撤回了停止侵权的诉讼请求。

以上事实，有商标注册证、注册商标变更证明、商标转让证明、商标驰字【2011】第290号批复、（2018）京国信内经证字第09211号公证书、合同、食品经营许可证、照片及一审法院庭审笔录等在案佐证。

一审法院认为，涉案的第6313764号中文字母组合商标、第7936086号图形文字组合商标均依法注册，并且处于注册有效期内，周黑鸭公司依法受让上述商标，其作为上述商标权利人享有的注册商标专用权应受法律保护，有权就侵犯上述商标专用权的侵权行为提起诉讼。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，欧阳广东的涉案店铺招牌、收款凭证中使用了相关“周黑鸭”文字标识，根据使用的位置、方式，能够起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。

经比对，欧阳广东使用的起主要识别作用的“周黑鸭”文字与第6313764号商标、第7936086号商标的文字部分无差别，为近似商标。

本案中，欧阳广东及海铎喜商店辩称其使用“周黑鸭”字样在先，但其提交的证据无法证明其辩称，一审法院对其辩称不予采信。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款规定，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。

本案中，欧阳广东和海铎喜商店自认在被控侵权行为实施时，涉案店铺的实际经营者为欧阳广东，但涉案店铺的营业执照上登记的经营者和涉案店铺的门头均未改变，因此，应当认定在欧阳广东承租涉案店铺前侵权行为即已发生并延续至欧阳广东接手经营，海铎喜商店作为领取了营业执照的登记店铺且是涉案侵权行为起始实施者，理应作为经营者承担赔偿责任，故海铎喜商店辩称其已经将店铺出租给欧阳广东不应承担赔偿的理由不成立。

同时，欧阳广东作为实际经营人，其应与海铎喜商店共同承担连带赔偿责任。

周黑鸭公司当庭撤回停止侵权的诉讼请求，一审法院对此不持异议。

关于赔偿损失的数额，鉴于周黑鸭公司未举证证明因侵权行为所遭受的实际损失或者欧阳广东的具体侵权获利，其主张的经济损失缺乏充分依据，一审法院不予全额支持。

一审法院将综合考虑涉案商标知名度、欧阳广东及海铎喜商店的侵权情节、主观过错、涉案店铺的经营规模等因素酌情确定赔偿数额为30000元。

周黑鸭公司主张的公证费，其提交了公证书，该部分损失真实发生，一审法院亦予以支持。

周黑鸭公司主张的调查费，因未提交相应票据，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告北京海铎喜商店、被告欧阳广东于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告湖北周黑鸭企业发展有限公司经济损失30000元、合理支出1000元，以上共计31000元；

二、驳回原告湖北周黑鸭企业发展有限公司的其他诉讼请求。

如果二被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审期间，双方均未提交新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：本案的争议焦点问题为：一、海铎喜商店对涉案商标的使用是否构成在先使用；

二、一审法院确定的损失赔偿数额是否合理；

三、欧阳广东与海铎喜商店应否承担连带责任。

一、关于海铎喜商店对涉案商标的使用是否构成在先使用。

本院认为，根据海铎喜商店在诉讼过程中提供的证据，包括工商注册信息及食品经营许可证等的显示，海铎喜商店注册日期为2001年9月28日，但该证据并不能证明海铎喜商店自注册之日起即使用涉案商标。

同理，欧阳广东主张其店内付款码标注有“十年老店”字样，该标注亦不能直接证明海铎喜商店使用涉案商标时间长达十年以上。

故此，上述证据均不能证明海铎喜商店对涉案商标的使用构成在先使用，欧阳广东此项上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。

一审法院对此认定正确，本院予以确认。

二、关于一审法院确定的损失赔偿数额是否合理。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，一审法院在周黑鸭公司无证据证明因涉案侵权行为给其造成的实际损失和欧阳广东因此而实际获利的情况下，综合考虑涉案商标的知名度、侵权人的侵权情节、主观过错、涉案店铺的经营规模等因素酌情确定损失赔偿金额30000元，并结合公证费用的真实发生，对其主张的公证费用予以支持，上述数额的确定并无不当，本院予以维持。

三、关于欧阳广东与海铎喜商店应否承担连带责任。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款的规定：“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。

”本案中，海铎喜商店在经营中使用涉案商标构成侵权，该商店的登记经营者为孙玉花，实际经营者为欧阳广东，该二人应作为本案的共同诉讼人。

另因欧阳广东在承接并实际经营海铎喜商店的过程中，海铎喜商店原营业执照登记信息及店铺门头均未改变，故可以认定海铎喜商店与欧阳广东是涉案侵权行为的共同实施人，应当对权利人周黑鸭公司承担连带赔偿责任。

一审法院对此认定正确，本院予以维持。

对于欧阳广东提出的其经营时间不长，并未获利，承担赔偿责任不合理的主张，该主张涉及的是欧阳广东与海铎喜商店之间的责任分担，属于欧阳广东与海铎喜商店之间的法律关系，欧阳广东可在向权利人承担赔偿责任后另行向海铎喜商店主张权利。

另外，对于欧阳广东提出一审中周黑鸭公司所提供的商标权属证据未出示原件进行质证，程序违法的问题，因一审庭审中，欧阳广东对周黑鸭公司提供的商标注册证复印件明确表示认可真实性，且经法庭询问，欧阳广东明确表示对周黑鸭公司享有涉案商标的注册权无异议，故欧阳广东对上述证据的真实性及证明目的均已发表意见，一审程序未剥夺欧阳广东质证的权利，程序合法。

欧阳广东此项上诉主张依据不足，本院不予支持。

综上，欧阳广东的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费575元，由欧阳广东负担（已交纳）。

本判决为终审判决。