湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终6号上诉人（原审被告）：湘潭市雨湖区东安便利店，住所地湖南省湘潭市雨湖区窑湾街道人民路101号一水厂人民路门面。

经营者：肖东安，男，1972年8月25日出生，汉族，住湖南省湘乡市。

被上诉人（原审原告）：烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地山东省烟台市大马路56号。

法定代表人：周洪江，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张大伟，江苏维世德律师事务所律师。

上诉人湘潭市雨湖区东安便利店（以下简称东安便利店）因与被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称张裕公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03知民初151号民事判决，向本院提起上诉。

由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，结合本案具体情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条的规定，本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，经阅卷后决定不开庭审理本案，并通知各方当事人到庭接受询问调查。

上诉人东安便利店的经营者肖东安到庭接受询问调查；

被上诉人张裕公司经本院电话通知，未到庭接受询问调查。

本案现已审理终结。

东安便利店上诉请求：撤销一审判决，依法改判。

事实和理由：1.其并无侵权故意，被诉侵权商品系朋友赠送；

2.一审判赔过高。

其在询问中增加了以下上诉理由：其辨别能力有限，张裕公司事先没有提醒告知其所销售的系假酒，且在公证取证一年后才提起本案诉讼。

张裕公司未提交书面答辩意见。

张裕公司向一审法院起诉请求：1.东安便利店立即停止销售侵犯其注册商标专用权的葡萄酒；

2.东安便利店赔偿其经济损失及因制止东安便利店侵权行为而支出的合理费用合计20000元；

3.东安便利店承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2002年4月14日，烟台张裕集团有限公司经国家商标局核准注册，成为第1748888号“解百纳”商标的商标注册人。

该商标核准使用商品为第33类：酒（饮料）、果酒（含酒精），烧酒、蒸馏酒精饮料、鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌。

2011年12月20日，经国家商标局核准，该商标有效期续展至2022年4月13日。

2012年4月27日，国家商标局认定烟台张裕集团有限公司使用在第33类葡萄酒商品上的“解百纳”注册商标为驰名商标。

2015年12月17日，张裕公司与烟台张裕集团有限公司签订《授权书》，取得第5595235号“张裕”商标、第1748888号“解百纳”商标等商标的使用授权，并可以自己的名义对侵犯授权方商标专用权的行为进行调查取证（含保全证据）、进行产品鉴定、提起诉讼及处理其他与商标维权相关的诉讼事宜，授权期限为商标注册有效期及续展期间。

2018年8月16日，江苏省南京市石城公证处出具（2018）宁石证经内字第6581号公证书。

该公证书载明，2018年8月3日,该处公证员孙某、公证工作人员李晓杰及申请人南京维邦知识产权代理有限公司的委托代理人**来到位于湘潭市雨湖区人民路391号附近，门头名称为“全国连锁每天惠东安便利店”的店铺内（一侧：新美城发型设计），该店内放有“湘潭市雨湖区东安便利店肖东安”等字样的食品流通许可证照，在公证人员的全程监督下，**以普通消费者的身份支付32元购买了标有“解百纳”等字样的葡萄酒一瓶（瓶身标注：中粮长城葡萄酒业有限公司，烟台龙爵葡萄酒有限公司），并现场取得了支付宝付款手机截图一张。

离开该店后，**使用公证处提供的手机对店铺外观进行拍照，共拍得照片一张。

所购物品交由公证人员保管。

一审法院当庭拆封了上述公证实物并进行了商标比对。

被诉侵权商品系一瓶解百纳干红葡萄酒，瓶身标贴正面中下部标有“解百纳”字样，瓶身标贴正面、背面上显示有“中粮集团长城葡萄酒业有限公司”字样。

另查明，东安便利店系个体工商户，于2013年3月22日核准注册登记，登记经营者为肖东安，经营范围为预包装食品、散装食品、乳制品批发兼零售；

百货、卷烟、雪茄烟零售。

（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

张裕公司为本案维权支出购买被诉侵权商品费用32元，并进行了证据保全公证、委托了诉讼代理人参与诉讼。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、被诉侵权事实是否成立。

张裕公司经第1748888号“解百纳”商标的注册人烟台张裕集团有限公司授权使用该商标，有权就涉案商标以自己的名义对侵权行为提起诉讼，其享有的商标权亦受法律保护。

第1748888号“解百纳”商标为驰名商标，经过连续多年的使用，在相关消费者中具有较高的知名度。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于侵犯他人注册商标专用权的行为。

本案中，涉案商标核定使用商品包括葡萄酒，被诉侵权商品为葡萄酒，两者构成相同商品。

关于商标是否相同或近似的问题，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标相同是指被诉侵权的商标与涉案注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

被诉侵权商品上标注的“解百纳”文字标识与涉案商标相比，两者均为“解百纳”汉字，虽在字体上存在细微差异，但两者在视觉上基本无差别，两者构成相同。

因此，东安便利店销售被诉侵权商品系属于《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的侵犯张裕公司第1748888号“解百纳”注册商标专用权的行为，本案被诉侵权事实成立。

二、东安便利店应如何承担民事责任。

东安便利店销售被诉侵权商品侵害了张裕公司涉案注册商标专用权，应依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，因张裕公司未提供因侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益的证据，亦未提供注册商标许可使用费的证据，故综合考虑涉案注册商标的知名度，东安便利店的经营规模、侵权情节，被诉侵权商品性质及价格、张裕公司为制止侵权支出的合理费用等因素，酌情判定东安便利店赔偿张裕公司经济损失10000元（含合理维权费用）。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项、第六十三条第一款、第三款,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条第一款规定，判决：一、东安便利店立即停止销售侵犯张裕公司第1748888号注册商标专用权商品的行为；

二、东安便利店于一审判决生效之日起十日内赔偿张裕公司经济损失10000元（含合理维权费用）；

三、驳回张裕公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费300元，由张裕公司负担150元，东安便利店负担150元。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

对一审法院认定的事实，本院经审查依法予以确认。

另查明，本案公证取证时间为2018年8月16日，起诉状上载明的时间为2019年4月3日，一审法院收到起诉状的时间为2019年9月18日。

经在国家企业信用信息公示系统查询，被诉侵权商品上所标注的中粮长城葡萄酒业有限公司不存在，亦未经张裕公司授权许可生产销售。

本院认为，根据原卷材料、询问情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、东安便利店销售被诉侵权商品是否侵害了涉案商标专用权；

二、东安便利店是否应当承担赔偿责任以及一审判赔是否合理。

一、东安便利店销售被诉侵权商品是否侵害了涉案商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

……。

”本案中，被诉侵权商品系葡萄酒，涉案第1748888号“解百纳”商标核定使用的商品包含葡萄酒，两者属于相同商品；

被诉侵权标识与涉案涉案第1748888号“解百纳”，在视觉上基本无差别，属于相同商标。

被诉侵权商品非系涉案商标权利人生产、销售或委托、授权生产、销售，且被诉侵权商品上所标注的厂家实际并不存在，故被诉侵权商品系侵犯张裕公司涉案商标专用权的商品。

东安便利店销售被诉侵权商品的行为构成对涉案第1748888号“解百纳”商标专用权的侵害，其应当承担停止侵权的责任。

二、东安便利店是否应当承担赔偿责任以及一审判赔是否合理。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

据此，销售者不承担赔偿责任需满足两个条件，一是不知道销售的产品是侵权商品；

二是能证明该商品是自己合法取得并说明提供者。

本案中，被诉侵权商品系葡萄酒，东安便利店作为依法登记的销售商，在明知国家对酒类商品进行严格监管以及现有市场环境假酒泛滥的情况下，仍然将从无经营资质的个人处获得的酒类商品进行销售，其未对商品来源尽到合理审查义务，不符合合法来源抗辩成立的主观要件，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

对于赔偿数额。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”本案中，张裕公司未能提交证据证明其受到的实际损失、东安便利店侵权所得利益及商标许可使用费，本案适用法定赔偿。

通过综合考虑：1.涉案商标的知名度较高；

2.东安便利店的经营时间、规模；

3.葡萄酒关系人体健康安全的食品；

4.张裕公司虽公证取证后一年多才诉至法院，但被诉侵权商品系东安便利店经营者的朋友作为礼品所赠送而非东安便利店通过正常的经销途径所获得，并未给东安便利店的合法来源抗辩举证造成影响；

5.在确定赔偿数额时，不仅要考虑弥补权利人的损失，制止正在发生的侵权行为，还应考虑使赔偿数额足以遏制侵权行为，降低侵权人继续侵权、重复侵权的可能性；

6.张裕公司公证取证及聘请律师代理诉讼等维权支出情况，本院认为一审判决酌情确定的赔偿数额并无不当，应予维持。

综上所述，东安便利店的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人湘潭市雨湖区东安便利店（经营者肖东安）负担。

本判决为终审判决。