浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8505号 上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。

法定代表人：吕军，董事长。

委托诉讼代理人：李国庆、杨付君，辽宁大东律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：保定京正阳酒业有限公司，住所地河北省保定市徐水区遂城镇巩固庄村。

法定代表人：温喜成。

委托诉讼代理人：尹慧斌、侯伟，北京中细软律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。

法定代表人：戴珊。

委托诉讼代理人：滕卫兴、朱雨薇，浙江泽厚律师事务所律师。

原审被告：郑州波和予商贸有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）东风南路与创业路交叉口绿地中心北塔4008号。

法定代表人：邓小娜。

上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）、保定京正阳酒业有限公司（以下简称保定京正阳公司）因与被上诉人杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）、原审被告郑州波和予商贸有限公司（以下简称波和予公司）侵害商标权纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初5765号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2019年12月17日组织双方进行了调查，上诉人中粮公司委托诉讼代理人李国庆、上诉人保定京正阳公司委托诉讼代理人尹慧斌，被上诉人阿里巴巴公司委托诉讼代理人朱雨薇到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

中粮公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项；

2.判令保定京正阳公司赔偿中粮公司经济损失20万元（含为制止侵权行为支出的调查取证和律师代理费等）。

事实与理由：1.中粮公司具有极高的知名度和社会影响力；

保定京正阳公司涉案侵权行为属于恶意侵权；

保定京正阳公司生产规模大，产品品种较多，销售范围广，侵权获利大，且从成立伊始即以侵权为主业，故一审判决确定的赔偿数额过低。

2.一审判决中第1191997号“中粮”商标已经续展，一审判决认定错误，且中粮公司还提交了关于中粮公司知名度的证据以及保定京正阳公司侵权行为的证据，一审判决未提及。

保定京正阳公司针对中粮公司的上诉请求及事实与理由，答辩：1.保定京正阳公司并未生产涉案侵权产品，中粮公司在一审提交的证据未公证且无实物，不能证明保定京正阳公司的生产行为，也不排除个别商家盗用保定京正阳公司的名称进行生产。

2.中粮公司提交的网页截图不能证明其在酒类产品上实际使用过涉案商标，也未提交使用商标产品的销售或生产的发票与合同等相关证明，因此即便侵权，保定京正阳公司亦不承担赔偿责任。

阿里巴巴公司针对中粮公司的上诉请求及事实与理由，没有陈述意见。

保定京正阳公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判驳回中粮公司的诉讼请求。

事实与理由：1.涉案白酒标注为保定京正阳公司，但不能证明系保定京正阳公司生产，不排除个别商家盗用公司名称的可能。

涉案所谓“京正阳公司网站”已经删除，现有证据也不能证明该网站的开办者是保定京正阳公司。

此外，中粮公司未提交经济损失和合理费用的证据。

综上，一审判决认定保定京正阳公司实施了生产涉案白酒及判决赔偿无事实及法律依据。

中粮公司针对保定京正阳公司的上诉请求及事实与理由，答辩：现有证据足以证明保定京正阳公司生产销售涉案白酒，且在一审判决作出后，保定京正阳公司仍然未停止侵权行为。

一审判决认定保定京正阳公司生产、销售涉案白酒正确，请求法院驳回其上诉请求。

阿里巴巴公司针对中粮公司的上诉请求及事实与理由，答辩：因保定京正阳公司对其无上诉请求，故不发表答辩意见。

中粮公司向一审法院起诉请求判令：1.阿里巴巴公司删除波和予公司在××上销售涉案侵权产品的信息和链接；

2.波和予公司停止销售涉案侵权产品；

3.保定京正阳公司停止生产、销售涉案侵权产品；

4.保定京正阳公司赔偿中粮公司经济损失20万元（含为制止侵权行为支出的调查取证和律师代理费等）。

一审法院认定事实：1998年7月14日，中国粮油食品进出口总公司经核准注册了第1191997号“中粮”商标，核定使用商品为第35类【广告；

广告代理；

室外广告；

张贴广告；

广告传播；

样品散发；

直接邮寄广告；

商品展示；

无线电广告；

无线电商业关高；

电视广告；

电视商业广告；

商品橱窗布置；

广告宣传栏的制备；

广告宣传册的出版；

广告材料更新；

商业咨询；

商业管理咨询；

商业估价；

商业调查；

商业组织咨询；

商业信息；

贸易业务的专业咨询；

市场分析；

市场研究；

进出口代理；

人事管理咨询；

人员招收；

营业场所搬迁；

文档的计算机管理；

会计；

审计；

账目报表】，后经核准续展有效期至2018年7月13日。

2001年2月7日、2005年8月3日、2008年4月29日，商标注册人陆续变更为中国粮油食品进出口（集团）有限公司、中国粮油食品（集团）有限公司、中粮集团有限公司。

2009年7月28日，中粮集团有限公司核准注册了第5669061号“中粮”文字商标，核定使用商品为第33类【米酒；

白兰地；

葡萄酒；

威士忌酒；

杜松子酒；

果酒（含酒精）；

烧酒；

蒸馏提取物（利口酒和烈酒）；

蜂蜜酒；

酒（饮料）；

酒精饮料（啤酒除外）；

伏特加（酒）；

朗姆酒；

汽酒；

梨酒；

苹果酒；

樱桃酒；

鸡尾酒；

日本米酒；

含水果的酒精饮料；

清酒；

黄酒；

料酒；

开胃酒；

酒（利口酒）；

含酒精果子饮料（截止）】，有效期至2019年7月27日。

2002年3月28日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经核准注册了第1739102号“中粮醇”文字商标，核定使用商品为第33类【白酒（截止）】，后经核准续展有效期至2022年3月27日。

2008年4月29日，商标注册人变更为中粮集团有限公司。

2009年7月7日，中粮公司经核准注册了第5606409号“中粮酒业”文字商标，核定使用商品为第33类【米酒；

白兰地酒；

葡萄酒；

威士忌酒；

黄酒；

伏特加（酒）；

汽酒；

料酒；

酒（利口酒）；

果酒（含酒精）（截止）】。

2005年12月30日，国家工商行政管理总局商标局认定使用在商标注册用商品和服务国际分类第35类进出口代理服务上的“中粮”商标为驰名商标。

中粮公司在阿里巴巴公司开办的阿里巴巴网站（××）上发现，波和予公司开办店铺销售的白酒上使用了与中粮公司涉案商标近似的标识。

被控侵权商品的链接名为“白酒批发中粮大曲100%纯梁酒”，商品相关信息处标注品牌为“中粮大曲”，涉案白酒瓶贴上标注“产品名称：中粮大曲”“厂名：保定京正阳酒业有限公司”“生产许可证编号：QS130615050125”“招商电话：4006133869”，其中生产许可证编号和招商电话信息与保定京正阳公司官方网站显示的一致。

中粮公司认为波和予公司在××平台上销售保定京正阳公司生产的涉案白酒属于在同一种商品上使用近似商标的侵权商品，侵犯了中粮公司的注册商标专用权，遂将波和予公司和保定京正阳公司诉至一审法院。

另查明：阿里巴巴公司系“××”网站经营者。

波和予公司系涉案网店在××的注册人，成立于2006年12月7日，经营范围：国内广告设计、制作、代理、发布；

技术服务等。

保定京正阳公司系涉案白酒的生产商，成立于2015年2月6日，经营范围：配制酒制造（在食品生产许可证核准的范围内从事经营活动）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

再查明：涉案指控侵权产品链接已删除。

一审法院认为，中粮公司系本案所涉第1191997号“中粮”文字商标、第5669061号“中粮”文字商标、第1739102号“中粮醇”文字商标、第5606409号“中粮酒业”商标所有权人，其中第1191997号“中粮”文字商标已不在保护期内，不应再受法律保护。

第5669061号、第1739102号、第5606409号商标尚属保护期限内，中粮公司享有的该三个注册商标使用权应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”，本案中，被诉侵权白酒与涉案注册商标核定使用商品种类相同。

被控侵权白酒商品链接和商品介绍上使用“中粮大曲”字样与涉案第5669061号“中粮”文字商标、第1739102号“中粮醇”文字商标、第5606409号“中粮酒业”文字商标构成近似，故波和予公司在阿里巴巴公司开设的网站上销售涉案白酒的行为，属于侵犯中粮公司的注册商标专有权。

另根据涉案白酒实物上厂名为保定京正阳公司的标注情况以及保定京正阳公司网站上显示的招商电话和生产许可证编号与涉案白酒实物所标一致的事实，可以认定保定京正阳实施了生产涉案白酒的事实，保定京正阳公司提供的证据不足以证明其抗辩主张，故保定京正阳公司生产、销售涉案白酒的行为，侵犯了中粮公司享有的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于保定京正阳公司的赔偿数额，中粮公司并没有向一审法院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或保定京正阳公司、波和予公司因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑各种因素，包括侵权行为的性质、保定京正阳公司、波和予公司主观过错、侵权所造成的影响、中粮公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情予以确定。

因一审当庭已查明相关链接已下架，故一审法院对中粮公司的相应诉请不再支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，于2019年6月25日判决：一、波和予公司立即停止销售侵犯中粮公司第5669061号、第1739102号、第5606409号注册商标专用权的商品；

二、保定京正阳公司立即停止生产、销售侵犯中粮公司第5669061号、第1739102号、第5606409号注册商标专用权的商品；

三、保定京正阳公司于判决生效之日起十日内赔偿中粮公司经济损失与合理费用共计10000元；

四、驳回中粮公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由中粮公司负担2040元，由保定京正阳公司负担2260元。

二审期间，保定京正阳公司、阿里巴巴公司、波和予公司均未向本院提交新的证据。

中粮公司围绕上诉请求及事实与理由向本院提交证据：1.中粮公司简介、2.中粮酒业简介、3.中粮公司2018年社会责任报告、4.授权证明、5.贺函，共同证明中粮公司具有极高的知名度。

6.中粮公司出品的部分中粮白酒系列产品图片，证明保定京正阳公司在其生产的涉案产品上将“中粮”作为产品名称和商品装潢使用，极易误导公众，造成市场混淆。

7.保定京正阳公司商标注册查询记录，证明保定京正阳公司申请注册围绕“中粮”文字的商标，其行为具有明显的主观恶意。

8.作品著作权登记公告，证明“中粮”作为字号和商标均享有极高的知名度和美誉度，保定京正阳公司申请“中粮大曲标贴”著作权登记的行为具有主观恶意。

9.保定京正阳公司在好酒招商网发布的招商广告、10.保定京正阳公司在好酒代理网发布的招商广告，共同证明保定京正阳公司生产销售涉案侵权产品的事实。

11.保定京正阳公司商标注册查询记录，证明保定京正阳公司在文字构成、整体视觉效果等方面刻意模仿牛栏山酒厂的注册商标，具主观恶意。

12.保定京正阳公司生产的牛栏天陈酿白酒与知名商品牛栏山陈酿白酒产品图片，证明保定京正阳公司刻意模仿知名商品特有包装装潢和商标，其行为构成商标侵权和不正当竞争。

13.保定京正阳公司商标注册查询记录，证明保定京正阳公司申请注册模仿知名的“江小白”商标的商标，具明显的侵权恶意。

14.保定京正阳公司生产的红小白表达瓶与知名商品江小白表达瓶产品图片、15.保定京正阳公司生产的北京二锅头酒与知名商品红星二锅头酒产品图片、16.江西省高级人民法院民事判决书，共同证明保定京正阳公司刻意模仿知名商品特有包装装潢和商标，其行为构成商标侵权和不正当竞争。

17.微信搜索137××××9635手机号码结果、18.微信搜索150××××5181手机号码结果、19.快手APP软件专用平台上搜索“京正阳酒业”结果、20.抖音段视频手机如那件搜索“京正阳酒业”结果、21.证据17-20所附光盘，共同证明证明保定京正阳公司在2018年长沙秋季糖酒会、2019年成都糖酒会、2019年天津秋季糖酒会上均展销了包括涉案杯酒在内的“中粮大油”系列白酒，其存在生产销售涉案侵权产品的事实，一审法院于2018年10月29日正式受理本案后，其在明知侵权的情况下，仍然继续生产和销售，具侵权恶意。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对中粮公司的证据阿里巴巴公司均无异议。

保定京正阳公司对证据1-5的真实性无异议，但认为与本案无关。

对证据6的真实性无异议，但认为该图片是中粮公司自行制作的，不能证明中粮公司实际在白酒上使用涉案商标，认为应提供酒类的生产合同，销售合同，发票等。

对证据7、8、11、13、16的真实性无异议，对关联性有异议，认为不能达到其证明目的。

对证据9、10的真实性有异议，表示相关广告并非保定京正阳公司发布，网页未经公证。

对证据12、14的真实性、合法性、关联性均有异议。

对证据15的真实性、合法性、关联性均有异议，未经公证，无法证明涉案产品是保定京正阳公司生产。

对证据17、18，保定京正阳公司认为未经公证，对真实性有异议。

对证据19、20抖音和快手帐号，保定京正阳公司并未在抖音和快手上注册账户，上述账户并非保定京正阳公司的官方账号，且上述账号未经实名认证，故对真实性、关联性、合法性均不认可。

对证据21，与证据17-20质证意见一致。

本院经审查，对证据1-5的真实性予以确认，能证明案件事实，对其证明效力予以确认。

对证据6-8、11、13、16的真实性予以确认，至于能否证明保定京正阳公司的主观恶意及侵权行为应当结合其他证据综合认证。

证据9、10虽然客观存在，但无法证明上述广告系保定京正阳公司进行发布，故对上述证据不予确认。

对证据12、14、15，本院认为上述证据与本案无关，故不予确认。

对证据17-21，本院认为上述证据本身的真实性可以确认，但无法确定系由保定京正阳公司发布或者经其授权发布宣传，故对上述证据不予确认。

经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。

另查明，1998年7月14日，中国粮油食品进出口总公司的核定使用商品为第35类第1191997号“中粮”商标，经核准续展有效期至2028年7月13日，仍在保护期内。

本院对一审法院未予查明的该部分事实予以纠正。

2017年4月25日，保定京正阳公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局申请在第33类商品上注册商标“中米良”，显示“申请被驳回、不予受理等，该商标已失效”。

2018年12月18日、2019年9月20日，保定京正阳公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局分别申请在第33类商品上注册商标“申粮大”，均显示“等待实质审查”。

2019年2月21日，保定京正阳公司经核准注册第30684028号“中烺大”商标，核定使用商品为第33类的酒精饮料原汁水；

烈酒；

白酒等。

保定京正阳公司于2017年9月6日对作品名称为“中粮大曲标贴”的美术作品进行了著作权登记，显示创作完成日期为2017年7月19日，首次发表日期为2017年7月20日。

本院认为，本案上诉争议焦点为：1.保定京正阳公司是否实施了被诉侵权行为；

2.一审判决的赔偿数额是否合理。

关于争议焦点一。

保定京正阳公司认为其未生产、销售涉案侵权产品，现有证据亦不足以证明其实施了上述侵权行为。

对此，本院认为，被控侵权商品的链接名为“白酒批发中粮大曲100%纯梁酒”，涉案白酒瓶贴中间标有“中粮大麯”标识，商品信息处标注产品名称为“中粮大曲”，“厂名：保定京正阳酒业有限公司、产地：河北·保定，地址：遂城开发区，生产许可证编号：QS130615050125、招商电话：4006133869”，条形码显示为“6937950000597”，产品信息上的厂名、产地、生产许可证编号、条形码所显示的信息均指向保定京正阳公司，在无相反证据的情况下，应当认定保定京正阳公司生产、销售了涉案侵权产品。

保定京正阳公司的相关上诉意见不成立，本院不予采信。

关于争议焦点二。

本案中，中粮公司未提供证据证明其因侵权所受到的损失或者保定京正阳公司、波和予公司因侵权所获得的利益，且要求适用法定赔偿。

同时，本院注意到如下事实：1.“中粮”商标具有较高的知名度；

2.保定京正阳公司申请注册多个与“中粮”文字近似的商标；

3.保定京正阳公司对“中粮大曲标贴”进行了著作权登记；

4.中粮公司委托律师参加本案诉讼，但未提交相关凭据，支出了一定的费用。

一审法院虽综合考虑侵权行为的性质、保定京正阳公司、波和予公司主观过错、侵权所造成的影响、中粮公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，但判赔数额过低，本院酌情确定保定京正阳公司赔偿中粮公司经济损失及合理费用6万元。

至于阿里巴巴公司的责任，本院认为，尽管保定京正阳公司将阿里巴巴公司列为被上诉人，但并未对阿里巴巴公司提出诉讼请求，故本院对保定京正阳公司的相关上诉不予评述。

综上所述，中粮公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，保定京正阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初5765号民事判决第一项、第二项；

二、撤销杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初5765号民事判决第三项、第四项；

三、保定京正阳酒业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿中粮集团有限公司经济损失与合理费用共计60000元。

四、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费4300元，由中粮集团有限公司负担1505元，保定京正阳酒业有限公司负担2795元；

二审案件受理费4150元，由中粮集团有限公司负担1400元，保定京正阳酒业有限公司负担2750元。

本判决为终审判决。