广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终19467号上诉人（原审原告）：北京天邦佳琦商贸有限公司，住所地北京市朝阳区南磨房路****2107，统一社会信用代码×××25Ｍ。

法定代表人：陈样发。

委托诉讼代理人：王柱，北京市盈科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵成伟，北京市盈科律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市德琪珠宝有限公司，住，住所地广东省深圳市罗湖区田贝四路水田二街****201—20C一社会信用代码×××310。

法定代表人：傅敏。

被上诉人（原审被告）：深圳市罗湖区鑫德琪银饰行，住所，住所地广东省深圳市罗湖区田贝四路阳光天地**3E001社会信用代码×××60Ｙ。

经营者：傅敏，男，汉族，1977年8月27日出生，身份证住址广东省海丰县，两被上诉人共同委托诉讼代理人：皮彦超，广东宝城律师事务所律师。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：叶志雄，男，汉族，1973年7月25日出生，身份证住址广东省广州市荔湾区彭城路****，身份证号码4401021973********，该公司员工。

上诉人北京天邦佳琦商贸有限公司（以下简称天邦佳琦公司）因与被上诉人深圳市德琪珠宝有限公司（以下简称德琪公司）、深圳市罗湖区鑫德琪银饰行（以下简称鑫德琪银饰行）侵害商标权纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院所作（2015）深罗法知民初字第716号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

天邦佳琦公司上诉请求：1、撤销深圳市罗湖区人民法院（2015)深罗法知民初字第716民事判决；

2、依法改判，支持天邦佳琦公司一审的全部诉讼请求；

3、由被上诉人承担上诉费用。

事实与理由：一、一审法院认定事实错误。

1、一审法院认定被告及其关联主体在2010年2月之前已经将“德琪”作为字号予以登记并且经宣传使用在业内具有一定的影响，这属于明显歪曲事实，理由如下：(1)深圳市罗湖区德琪银饰行在2007年1月31日变更而来，并于2009年4月9日注销，字号一旦注销即已不再存在；

(2)一审过程中，被上诉人没有提供任何“德琪”商标在2010年2月之前使用的证据；

(3)被上诉人提供的两份荣誉证书，由中国名牌产品培育委员会和中国品牌调查统计中心出具，在上诉人已经提交了证据证明中国名牌产品培育委员会和中国品牌调查统计中心被民政部列为非法组织后，一审法院不应当釆信其内容；

(4)被上诉人提请的使用证据及报道皆在本案“德琪”商标的申请日之后；

(5)商评字[2017]第0000020881号关于第8082811号“德琪”商标无效宣告请求裁定书，已经对被上诉人的商标无效的理由作出决定，维持商标有效，并且该决定已经生效。

被上诉人都没有能够提供在“德琪”商标申请日之前的使用证据，一审法院认定被上诉人在“德琪”商标申请日之前就具有一定的影响完全属于颠倒黑白。

2、一审法院认为上诉人的“德琪”商标为恶意抢注被上诉人的，也纯粹是主观臆断，是完全错误的，理由如下：(1)在上诉人申请“德琪”商标时，深圳市德琪珠宝有限公司还没有成立，深圳市罗湖区鑫德琪银饰行刚成立（2009年4月15日），被上诉人正式开展运营都在2010年之后，被上诉人没有任何在“德琪”商标申请日之前的使用证据，上诉人从何能得知？

(2)商评字[2017]第0000020881号关于第8082811号“德琪”商标无效宣告请求裁定书，已经对被上诉人的商标无效的理由作出决定，维持商标有效，并且该裁定已经生效。

在商标评委员会认定上诉人的商标合法有效的前提下，即上诉人不存在恶意抢注的问题，一审法院作出与生效裁定书相反的解释，将会大大扰乱中国的法制环境。

3、一审法院认为天邦佳琦公司使用证据提交的少、主张300万的赔偿，即认定维权具有恶意更是非常荒唐的，理由如下：(1)上诉人按照法庭的要求提交了使用证据，并且该使用证据是合法有效的，在商标撤三字[2016]第Y004632号关于第8082811号第14类“德琪”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定中也已经釆纳，维持商标有效，因商标使用证据难以形成完整的证据链，上诉人只是提供了能够证明其已经合法使用商标的证据就已经足够；

(2)关于主张赔偿，按照商标法的规定，一种是天邦佳琦公司损失、一种为被告获利、一种为法定赔偿，在上诉人向法院请求调取被告账本而没有获准的情况下，天邦佳琦公司根据被告的规模、侵权持续时间、恶意程度等主张法定赔偿的上限，完全属于正当维护商标权的方式。

4、一审法院认定“德琪”与“德琪银饰”不构成混淆误认更是完全错误的。

“德琪”商标注册在第14类，并指定了银饰品的商品，可见银饰属于通用名称，只有“德琪”有显著性，其属于在同一种商品上使用与注册商标相同的商标。

二、一审法院适用法律错误。

1、商评字[2017]第0000020881号关于第8082811号“德琪”商标无效宣告请求裁定书认定：维持商标注册，驳回被上诉人的商标无效请求，一审法院在该决定已经生效的前提下，还在一审判决中认定上诉人的商标注册不当，不应当予以保护，属于明显的颠倒黑白，损害司法的权威性。

2、商标撤三字[2016]第Y004632号关于第8082811号第14类“德琪”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定中维持商标有效，一审法院还认为上诉人的使用商标不当，不应当予以保护，属于明显的颠倒黑白，损害司法的权威性。

3、上诉人作为商标权人，提起商标维权诉讼，属于合理行使自己的权利，上诉人根据被上诉人侵权规模、侵权时间等因素主张法定赔偿的上限，皆属于维护其商标权，完全不存在一审法院认为的违反诚实信用原则。

4、被上诉人的“德琪银饰”的使用与涉案商标“德琪”属于同一商品上的相同商标，至少也是在同一商品上使用关于其注册商标近似的商标，容易导致混淆的情形。

三、一审法院程序存在重大瑕疵。

诉讼过程中，被上诉人向商标局和商标评审委员会提起了涉案商标的撤三程序和商标无效程序，在被上诉人没有任何证据证明涉案商标会被撤三或者无效的情况下，一审法院恶意中止审理，程序存在重大瑕疵。

一审法院无论在事实认定、法律适用还是程序上均存在重大问题，在商标局和商标评审委员会皆认定涉案商标合法有效和合法使用的情况下，一审法院竟然认为涉案商标不应当受法律保护，完全属于对法律的亵渎。

请求二审法院依法予以纠正。

被上诉人德琪公司、鑫德琪银饰行共同答辩称，一、上诉人在申请注册“德琪”商标时，被上诉人及关联主体已经长期、持续使用“德琪”字眼作为公司名称及商号多年，存在使用在先的事实。

1.两被上诉人之股东叶志雄，于2006年7月11日投资设立“深圳市罗湖区水贝国际珠宝交易中心德琪银饰行”，其妻子王雪春作为登记经营者。

2.2009年4月26日，“深圳市罗湖区水贝国际珠宝交易中心德琪银饰行”变更为“深圳市罗湖区德琪银饰行”。

为了加强品牌推广，扩大销售规模，股东叶志雄聘请经营珠宝的专业人士傅敏，对银饰行进行专业化管理，并申请注销了“深圳市罗湖区德琪银饰行”，同时，在同一地址上重新申请注册了“深圳市罗湖区鑫德琪银饰行”，即本案被上诉人鑫德琪银饰行，傅敏系登记经营者。

2013年1月28日，叶志雄与傅敏共同合作经营“深圳市罗湖区鑫德琪银饰行”的基础上，为了扩大经营，共同设立了“深圳市德琪珠宝有限公司”。

投资人叶志雄，从2006年开始至今，通过被上诉人及关联主体，一直致力于打造“德琪银饰”商号的品牌，并在经营、宣传过程中取得了一些荣誉，在行业内已具有一定的影响力。

上诉人系2011年2月28日获得“德琪”商标（下称诉争商标）专用权，晚于投资人叶志雄经营“德琪银饰”商号将近五年之久，被上诉人及其关联主体对“德琪银饰”文字存在使用在先的事实，有历史因缘。

二、“德琪银饰”系被上诉人及关联主体自有的商号，从2006年开始至今，被上诉人及关联主体使用该商号，系正当、合理之经营行为，不构成侵权。

1.自2006年开始，被上诉人及其关联主体一直致力于打造“德琪银饰”商号及其注册商标“Derkey”的品牌，在店铺名称、店铺装饰、广告宣传中均使用了自有的“德琪银饰”商号，该商号系“德琪”和“银饰”组合使用，并没有突出使用“德琪”二字进行任何宣传，因此，被上诉人在先使用的行为不属于侵犯诉争商标的行为。

2.“德琪”商标和“德琪银饰”商号两者存在明显的差别。

诉争商标存在指定的字体、颜色，与被上诉人在使用“德琪银饰”时所采用的颜色、字体完全不一致，不容易造成消费者混淆误认。

3.诉争商标并非知名商标，被上诉人完全不具备侵犯该商标的主观故意和动机。

上诉人未对使用诉争商标的商品进行过推广，没有任何知名度，被上诉人在2006年使用“德琪银饰”时上诉人尚未注册“德琪”商标，并不知晓诉争商标的存在，被上诉人不具备侵犯该商标的主观故意和动机。

4.被上诉人将“德琪银饰”商号用于店铺的名称、装潢、宣传和广告之上的行为不属于侵犯商标专用权的行为。

根据《商标法》第五十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，被上诉人将“德琪银饰”的组合商号规范地使用于店铺的名称、装潢、宣传和广告之上，并没有直接使用于银饰产品之上，该行为均不属于侵犯商标专用权的行为。

5.被上诉人使用的“德琪银饰”并没有造成消费者将其与诉争商标混淆误认的后果。

上诉人所提交的证据材料中均没有显示被上诉人的正当行为给消费者造成了任何混淆误认商标的严重后果，也无法证明上诉人因此受到了任何损失，因此，上诉人所主张的事实与实际情况不符合，其诉讼请求不应得到支持。

综上所述，被上诉人将自有的“德琪银饰”商标适用于店铺名称、包装装潢、广告宣传之上的行为不属于侵犯商标专用权的行为，且早于上诉人使用“德琪”有数年之久，有在先使用之事实，被上诉人的行为既合法又合理，不构成任何侵权，亦没有给上诉人造成任何损失。

三、上诉人并没有实际使用诉争商标。

根据《商标法》第六十四条规定，“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任”。

上诉人提交的所有证据材料，包括最近一次，即2015年10月30日向法庭提交的一份证据材料中，能够证明使用过诉争商标的仅仅是2015年在拉手网上发布的数件相关商品的展示记录，且上诉人无法证明交易已经实际发生以及交易的实际金额，除此之外，没有任何其他证据。

从2011年上诉人取得商标专用权至今，时隔八年之久，诉争商标仅仅在拉手王展示过，并非正常的实际使用行为。

因此，上诉人无法向被上诉人主张赔偿。

四、上诉人起诉被上诉人高额赔偿存在恶意。

叶志雄2008年12月22日申请注册“Derkey”商标，核定使用在第35类替他人推销等服务上，并授权被上诉人使用；

上诉人于2013年10月18日申请注册了“Derkey”商标，核定使用在第14类银饰品、手镯（首饰）等商品上，与叶志雄所申请注册之商标一致，上诉人作为同行竞业者，于2015年1月21日取得核准注册后，仅仅凭借2015年在拉手网的一次销售使用了诉争商标商品的记录，当年便向被上诉人提起侵害注册商标专用权之诉并提出高额赔偿的请求，案号为（2015）深罗法知民初字第717号，被上诉人于2015年9月25日对上诉人注册的“Derkey”商标提出无效宣告请求，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称“商评委”）作出了予以维持的裁定，被上诉人不服该裁定结果，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼，案号为（2016）京73行初6346号，北京知识产权法院作出判决结果，判令商评委撤销原无效宣告请求裁定并重新作出裁定。

在该案中，法院认定，根据查明的事实，认定上诉人作为同行业竞争者，在与银饰商品相同或类似的商品上申请注册与被上诉人使用的“Derkey”品牌完全一致的商标，且在获得注册后即向被上诉人提出侵害注册商标专用权之诉提出高额赔偿请求，其主观意图难谓正当。

被上诉人自使用“德琪银饰”商号开始，便与“Derkey”商标搭配使用，两者相辅相成，共同使用于宣传广告中。

因此，上诉人以被上诉人侵害其“德琪”注册商标专用权的借口向被上诉人提出高额赔偿的请求，其主观意图明显同样存在恶意。

综上所述，被上诉人规范使用自创的“德琪服饰”作为商标的行为正当、合理且合法，没有侵犯上诉人注册商标专用权之意图和行为，无需承担停止侵权、赔偿损失的责任。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

天邦佳琦公司向一审法院提出以下诉讼请求：1、德琪公司、鑫德琪银饰行立即停止侵犯天邦佳琦公司商标权的行为。

2、德琪公司、鑫德琪银饰行连带赔偿天邦佳琦公司损失和合理支出共计300万元人民币。

一审法院认定事实：一、天邦佳琦公司及请求保护注册商标情况。

天邦佳琦公司成立于2005年1月17日，注册资本为人民币50万元，经营范围包括销售珠宝、首饰、日用品、工艺品。

天邦佳琦公司系第8082811号注册商标德琪（指定颜色）的注册人，上述注册商标的申请日为2010年2月24日，注册有效期自2011年2月28日至2021年2月27日，商标核定使用商品为第14类，包括银饰品、手镯(首饰）、项链（首饰）等。

二、德琪公司、鑫德琪银饰行及关联主体相关情况。

鑫德琪银饰行成立于2009年4月15日，经营者为傅敏。

德琪公司成立于2013年1月28日，公司股东为傅敏、叶志雄。

叶志雄与深圳市罗湖区德琪银饰行经营者王雪春系夫妻关系。

王雪春曾于2006年7月10日申请成立深圳市罗湖区水贝国际珠宝交易中心德琪银饰行，该银饰行于2007年1月31日申请变更名称为深圳市罗湖区德琪银饰行。

2009年4月9日，深圳市罗湖区德琪银饰行被申请注销。

叶志雄曾申请注册第7125755号Derkey注册商标，该注册商标核定服务项目为第35类，包括广告、特许经营的商业管理、替他人推销等，有效期自2010年9月7日至2020年9月6日。

2013年1月28日，叶志雄出具授权书，授权德琪公司使用第7125755号注册商标，使用期限为2013年1月28日至2020年9月6日。

三、天邦佳琦公司请求保护的注册商标及德琪公司、鑫德琪银饰行相关标识的使用情况。

1、天邦佳琦公司请求保护的注册商标的使用情况。

天邦佳琦公司提交其与案外人北京拉手网络技术有限公司（以下简称“拉手网）”签订的补充协议显示，双方确认自2013年10月15日起天邦佳琦公司在拉手网平台增加合作“德琪”品牌，品类为珠宝首饰。

（2015)京长安内经证字第27356号公证书记载，根据天邦佳琦公司申请，北京市长安公证处进行了如下证据保全：启动IE浏览器，在附件地址栏输入https://www.sogou.com,在搜狗搜索栏输入“德琪珠宝”，点击标题【德琪】天然碧玺手链-珠宝首饰团购-上海拉手网，页面显示商品信息【包邮】德琪，商品图片下方显示德琪，产品详情中显示品牌德琪，消费评价处显示用户评价时间有2014-06-23。

点击标题【德琪】金镶玉平安锁-珠宝首饰团购-北京拉手网，页面显示商品信息【包邮】德琪，商品图片左上角显示德琪，产品详情中显示品牌德琪，消费评价处显示用户评价时间有2014-06-01。

点击标题【德琪】天然玉髓天鹅吊坠-珠宝首饰团购-焦作拉手网，页面显示商品信息【包邮】德琪，【商品品牌】德琪。

点击标题【德琪】天然玉髓吊坠（带证书）-珠宝首饰团购-东莞拉手网，页面显示商品信息【包邮】德琪,下拉页面商品图片多处显示“德琪”。

2、德琪公司、鑫德琪银饰行使用相关标识的情况。

深圳市罗湖区质量技术协会于2008年7月22日出具会员证书，证书内容显示“深圳市罗湖区德琪银饰行”为深圳市罗湖质量技术协会第一届理事会会员单位。

中国名牌产品培育委员会、中国品牌调查统计中心出具证书（有效期2009.11-2011.11)，证书内容显示“深圳市罗湖区鑫德琪银饰行”生产的Derkey德琪牌银饰系列产品质量过硬，……被我会入选为《国家免检产品》重点培育单位名录等。

上述机构出具证书（有效期2009.11-2011.11)，证书内容显示“深圳市罗湖区鑫德琪银饰行”Derkey德琪牌银饰系列产品……，经审核入选为《中国著名品牌》。

上述机构出具证书（有效期2012.02-2016.02)，证书内容显示“深圳市罗湖区鑫德琪银饰行”生产的Derkey德琪牌银饰系列产品……，经审核入选为《中国消费者首选畅销品牌》。

德琪公司、鑫德琪银饰行提交的网络报道中显示“水贝珠宝网”分别在2010年12月20日及2013年8月2日报道了“德琪银饰”品牌的相关情况。

四、德琪公司、鑫德琪银饰行被控实施侵权行为情况。

(2015)京长安内经证字第12872号公证书记载，经天邦佳琦公司申请，公证处对天邦佳琦公司法定代表人于2015年6月18日到深圳市××水田二街泰美珠宝园内购买物品的过程进行了证据保全。

天邦佳琦公司法定代表人陈样发及其指派人员王柱来到位于深圳市××水田二街泰美珠宝园内的德琪银饰店。

陈样发在该地点购买了物品若干件，并以刷卡的方式现场支付了货款共计6237元，上述过程共取得物品若干件、名片三张、《深圳德琪珠宝有限公司产品销售单》一张、刷卡凭证一张、收据一张。

王柱对上述地点的部分外部及内部现状进行了拍照，购买保全物品工作完成后，对保全物品进行了拍照，上述照片为公证书附件。

公证书所附照片中企业法人营业执照显示名称为“深圳市德琪珠宝有限公司”，收据落款名称为“深圳市罗湖区鑫德琪银饰行”。

天邦佳琦公司主张德琪公司、鑫德琪银饰行未经许可，在店铺名称、店铺装饰、产品包装及广告宣传中使用了与涉案商标近似商标的行为，构成商标侵权。

店铺名称、店铺装饰、产品包装及广告宣传照片见附图一、二、三、四。

五、其他情况。

1、诉讼过程中，德琪公司就第8082811号注册商标分别于2015年9月21日、2016年5月11日向国家工商行政管理总局提起撤销连续三年不使用注册商标申请及无效宣告申请。

一审法院以德琪公司已向国家工商行政管理总局申请撒销涉案商标为由裁定本案中止审理。

商标局于2016年6月16日作出商标撤三字【2016】第Y004632号决定，内容为“驳回深圳市德琪珠宝有限公司的撤销申请，第8082811号第14类‘德琪’，注册商标不予撤销”。

商评委于2017年3月13日作出商评字【2017】第0000020881号裁定，裁定内容为“商标予以维持”。

2、天邦佳琦公司系第13390162号注册商标Derkey的注册人，核定商品类别为第14类，包括珠宝首饰等，有效期自2015年1月21日至2025年1月20日。

天邦佳琦公司于2015年8月4日以德琪公司、鑫德琪银饰行的行为侵犯其对第13390162号注册商标的专用权为由向一审法院提起诉讼。

德琪公司于2015年9月25日向国家商标总局商标评审委员会提出无效宣告请求，商评委于2016年10月24日作出商评字【2016】第0000088589号裁定书，裁定内容为无效宣告理由不成立，裁定结果为争议商标予以维持。

德琪公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。

北京知识产权法院于2018年4月27日作出（2016)京73行初6346号行政判决，该判决认定在诉争商标申请注册前，德琪公司及其关联主体已将涉案商标使用在银饰商品上，该商标经宣传使用取得了一些荣誉，在行业内具有一定的影响。

天邦佳琦公司作为同行业竞争者，在与银饰商品相同或类似的商品上申请注册与德琪公司品牌完全相同的商标，且在诉争商标获准注册后即向德琪公司提出侵害注册商标专用权之诉并提出高额赔偿请求，其主观意图难谓正当，判决商评委就第13390162号商标无效宣告申请重新作出裁定。

上述判决目前尚未生效。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。

《中华人民共和国商标法》第四条规定，自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。

可见，我国商标权取得采用的是注册制度。

根据法律规定，注册商标人因注册商标获得了注册商标专用权及禁止权。

而从《商标法》第一条的规定来看，该法的立法宗旨一方面在于保护商标权人建立的商誉，另一方面在于防止消费者产生混淆误认。

《商标法》保护商标的本质在于保护商标的识别功能。

而商标的识别功能只有通过实际使用才能得以发挥。

可见，只有在生产经营活动中实际进行了使用的商标，法律才会给予保护。

《商标法》第七条还规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。

该条规定意味着任何违反诚实信用原则，以损害他人正当权益为目的，超出正当边界行使商标权的行为属于权利滥用，不受法律保护。

本案中，虽然涉案的第8082811号商标系依法注册，但天邦佳琦公司取得和使用商标权的方式明显具有不正当性，理由在于：1、从天邦佳琦公司申请注册商标的时间看,在天邦佳琦公司2010年2月申请涉案注册商标前，德琪公司及其关联主体早巳经将“德琪”作为字号予以登记且经宣传使用在银饰行业获得了一些荣誉，在行业内具有一定的影响。

2、从天邦佳琦公司关于对注册涉案商标的解释看，天邦佳琦公司的解释无相关证据予以佐证，且天邦佳琦公司与德琪公司、鑫德琪银饰行系同行业竞争者，完全有条件知悉德琪公司、鑫德琪银饰行的使用情况，天邦佳琦公司因巧合而出现类同注册商标的可能性较低。

3、从天邦佳琦公司使用商标的情况及索赔金额来看，虽然在一审法院释明后，天邦佳琦公司就涉案商标的使用情况进行了举证，但天邦佳琦公司提交的使用涉案商标的证据仅为拉手网上使用的相关信息，涉及销售数量及金额均很少，而在此情形下，天邦佳琦公司却提出高达人民币300万的索赔金额且未就此作出合理解释，其通过商标牟取不当利益的意图明显。

反观德琪公司、鑫德琪银饰行，其关联主体在天邦佳琦公司申请注册商标前就已经实际使用且具有一定影响，德琪公司、鑫德琪银饰行关于其使用相关标识的解释合理，无证据表明德琪公司、鑫德琪银饰行主观上具有攀附天邦佳琦公司商誉的意图。

同时，天邦佳琦公司注册商标的指定颜色为黑色，而德琪公司、鑫德琪银饰行使用的标识为白色且具体使用方式为“德琪银饰”，并未将“德琪”突出使用，德琪公司、鑫德琪银饰行的该种使用方式并不会导致消费者产生混淆误认的后果。

综上，天邦佳琦公司关于德琪公司、鑫德琪银饰行的行为构成商标侵权的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第一条、第四条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回天邦佳琦公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费人民币30800元，由天邦佳琦公司负担。

二审期间，上诉人天邦佳琦公司为支持其上诉理由向本院提交了如下证据：证据1、《关于提供注册商标使用证据的通知》；

证据2、上诉人答辩材料及其提交的使用证据；

证据3、涉案商标不予撤销的决定书。

上述证据1-3共同证明：被上诉人深圳市德琪珠宝有限公司以上诉人三年不使用涉案商标为理由请求撤销涉案商标，上诉人提供的拉手网合同及其公证书为使用证据（上诉人提交的使用证据与一审过程提交的一样），商标局认定涉案商标已经合法使用，维持涉案商标有效，并且该决定书已经生效。

证据4、涉案商标无效宣告请求裁定书，证明被上诉人深圳市德琪珠宝有限公司以上诉人以不正当手段抢先注册申请人（被上诉人深圳市德琪珠宝有限公司）已经使用并有一定影响的商标为由申请涉案商标无效，其提交的证据与一审程序提交的使用证据相同，商评委维持涉案商标有效，并且该裁定书已经生效。

被上诉人对前述证据的真实性、合法性无异议，但认为跟本案无关联，且不属于新证据，已过举证期限。

经查，上诉人提交的证据2部分内容即与案外人拉手网签订的补充协议、公证书均在一审已提交，一审亦予以查明。

根据商评字【2017】第0000020881号无效宣告请求裁定书载明：德琪公司作为申请人，于2016年5月11日对涉案第8082811号注册商标“德琪”提出无效宣告请求。

主要理由：争议商标与申请人使用在先的“德琪”商标相同，指定使用商品/服务项目销售场地和消费群体相同，争议商标的注册损害了申请人现有的在先权利，以不正当手段抢先注册申请人已经使用并有一定影响的商标。

此外，被申请人申请注册争议商标具有十分明显的恶意，争议商标的注册及使用会误导公众并产生不良影响。

请求依据《商标法》第三十二条、第四十四条第一款、第四十五条的规定，对争议商标予以宣告无效。

国家工商行政管理总局商标评审委员会认为，申请人提出的无效宣告请求的时间距争议商标获准注册的2011年2月28日已逾五年，对申请人援引《商标法》第三十二条规定提出的理由予以驳回。

本案申请人所述具体理由及证据指向其相对权益，不属于《商标法》第四十四条第一款规定的调整范围。

综上，申请人无效宣告理由不成立。

商评委于2017年3月31日作出“争议商标予以维持”的裁定。

德琪公司收到裁定后未向法院提起诉讼，本裁定已生效。

另查明：2006年7月10日，王雪春注册成立“深圳市罗湖区水贝国际珠宝交易中心德琪银饰行”，经营场所为深圳市田贝四路水贝国际珠宝交易中心**B012A。

2007年4月27日，深圳市罗湖区水贝国际珠宝交易中心德琪银饰行变更字号名称为“深圳市罗湖区德琪银饰行”，经营场所变更为：深圳市罗湖区田贝四路阳光天地一层1B012A号。

2007年12月24日，王雪春与深圳市水贝国际珠宝交易中心签订商铺租赁合同，约定租赁位于深圳市罗湖区××与××路交汇处的“水贝珠宝交易中心”三层3E001商铺，租赁期从2007年11月17日至2009年10月31日止。

2009年4月1日，叶志雄与傅敏签订合作协议书：由叶志雄出全资，傅敏提供生产技术，双方共同合作在阳光天地三楼3E001，设立展厅，初步定名为“鑫德琪银饰行”，由傅敏担任该个体户商行的负责人，叶志雄负责管理展厅各项事务，双方按每年净润的“叶志雄80%，傅敏20%”分成。

2009年4月8日，王雪春申请注销“深圳市罗湖区德琪银饰行”，2009年4月9日工商局核准注销。

2009年4月15日，傅敏注册成立深圳市罗湖区鑫德琪银饰行，经营场所：深圳市罗湖区田贝四路阳光天地**3E001。

2010年11月9日，深圳市罗湖区鑫德琪银饰行向物管部申请展厅扩大装修，附有平面设计图，显示店招为“Derkey德琪银饰Derkey”。

2010年12月20日，“水贝珠宝网”对“德琪银饰：品牌升级开拓更大市场空间”进行了报道。

2013年1月28日，叶志雄、傅敏各出资50%成立深圳市德琪珠宝有限公司，法定代表人为傅敏。

再查明：一审法院在恢复庭审后，天邦佳琦公司向法院提交了百度百科“非法社会组织”名单，证明德琪公司、鑫德琪银饰行提供的荣誉证书由中国名牌产品培育委员会和中国名牌调查统计中心出具，而这两个社会组织属于非法组织。

德琪公司、鑫德琪银饰行对该证据三性不予认可，该证据显示的公布时间为2018年2月6日，而两被上诉人提交的证书是在2009年至2012年期间，不能证明在上述期间该组织为非法组织。

一审查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点主要为以下几点：一、涉案商标“德琪”是否合法有效，受法律保护；

二、德琪公司、鑫德琪银饰行使用被诉标识“德琪银饰”是否构成商标侵权；

三、德琪公司、鑫德琪银饰行使用被诉标识“德琪银饰”是否构成在先使用。

关于焦点一，涉案商标“德琪”是否合法有效，受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款的规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

涉案商标“德琪”为天邦佳琦公司，于2010年2月24日申请，并于2011年2月28日核准注册的商品商标，德琪公司就涉案商标“德琪”分别于2015年9月21日、2016年5月11日向国家工商行政管理总局提起撤销连续三年不使用注册商标申请及无效宣告申请。

商评委于2016年6月16日作出裁定：“‘德琪’注册商标不予撤销”。

商评委于2017年3月31日作出“争议商标予以维持”的裁定。

前述裁定目前均已生效。

因此，天邦佳琦公司作为涉案注册商标“德琪”的商标注册人，享有商标专用权，受法律保护。

至于天邦佳琦公司所享有的注册商标“Derkey”，是否构成商标法第三十二条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，与本案争议商标无关。

原审法院认定天邦佳琦公司取得和使用涉案商标“德琪”具有不正当性，无事实及法律依据，本院予以纠正。

上诉人天邦佳琦公司的该部分上诉意见，本院予以采纳。

关于焦点二，德琪公司、鑫德琪银饰行使用被诉标识“德琪银饰”是否构成商标侵权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆，属于侵犯注册商标专用权的行为。

同时，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

具体到本案，涉案商标“德琪”核定使用的商品为第14类，包括银饰品、手镯（首饰）、项链（首饰）等，德琪公司及鑫德琪银饰行主要是从事银饰销售，与涉案注册商标核定使用的商品类别相同。

涉案商标“德琪”，指定颜色为黑色，被诉标识“德琪银饰”字体为白色或者金色，通过对“德琪”与“德琪银饰”进行隔离比较，二者的相同部分为“德琪”二字，两者发音相同，且德琪为臆造词汇，银饰为指代商品名词，因此，涉案注册商标“德琪”与德琪公司、鑫德琪银饰行使用的被诉标识“德琪银饰”构成近似。

其次，德琪公司、鑫德琪银饰行使用的被诉标识“德琪银饰”是否会造成相关公众的混淆。

经查，从天邦佳琦公司举证及庭审陈述来看，涉案商标“德琪”自2011年核准注册之后，直至2013年才与拉手网签订协议合作“德琪”品牌，其在拉手网销售的为玉石类首饰，且销售量不大，亦无线下实体店经营“德琪”品牌，天邦佳琦公司没有提交证据证明其通过经营管理或其他方式使得涉案商标在市场及广大消费者中具有一定的知名度；

其次，德琪公司、鑫德琪银饰行并没有将“德琪银饰”使用在其销售的银饰商品上，而是分别使用在店铺招牌、购物袋、广告招牌上使用，其使用“德琪银饰”是源于字号的使用，店招、广告牌使用字号的行为亦是市场上常见的行为，且“德琪银饰”的颜色与涉案注册商标“德琪”的颜色也存在很鲜明的区别。

本院认为，尽管“德琪银饰”从字形上观察与涉案商标“德琪”存在相似之处，但颜色存在明显区别，加之天邦佳琦公司没有证据证明涉案“德琪”具有一定知名度的情况下，德琪公司、鑫德琪银饰行沿用其字号在对外经营活动中使用在店招、广告招牌、购物袋上的行为，并不会造成相关公众的混淆误认，不构成商标侵权。

对上诉人天邦佳琦公司的该部分上诉意见，本院不予采纳。

关于焦点三，德琪公司、鑫德琪银饰行使用被诉标识“德琪银饰”是否构成在先使用。

根据《商标法》第五十九条第三款的规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

具体到本案，2006年7月10日，王雪春注册成立“深圳市罗湖区水贝国际珠宝交易中心德琪银饰行”，于2007年4月27日，变更字号名称为“深圳市罗湖区德琪银饰行”，于2009年4月9日工商局核准注销。

2009年4月15日，傅敏注册成立深圳市罗湖区鑫德琪银饰行。

2013年1月28日，叶志雄、傅敏各出资50%成立深圳市德琪珠宝有限公司，法定代表人为傅敏。

关于“德琪银饰”是否因注销而失去延续关系，是本案争议焦点。

根据德琪公司、鑫德琪银饰行提交的证据显示，王雪春与叶志雄为夫妻关系，在“深圳市罗湖区德琪银饰行”注销前，叶志雄、傅敏签订合作协议书，由叶志雄出资成立鑫德琪银饰行，虽然庭审中天邦佳琦公司不确认该合作协议书的真实性，但根据德琪公司、鑫德琪银饰行提交的其他证据，如王雪春与深圳市水贝国际珠宝交易中心签订商铺租赁合同，该商铺地址与鑫德琪银饰行的注册地址一致，叶志雄与傅敏随后又共同出资成立德琪公司，再结合叶志雄曾申请注册“Derkey”注册商标（有效期自2010年9月7日至2020年9月6日），“Derkey”与“德琪”谐音，可以证明“德琪银饰”是叶志雄作为夫妻关系、合作关系中一直在延续使用的商号。

其次，天邦佳琦公司提交的百度百科“非法社会组织”名单，不足以否认中国名牌产品培育委员会及中国品牌调查统计中心出具证书时鑫德琪银饰行已在先使用“德琪牌银饰”并具有一定影响、为相关消费群体知悉并识别的事实。

结合本案查明的事实，德琪公司、鑫德琪银饰行亦是在原有的范围内连续使用自己的“德琪银饰”商号经营，天邦佳琦公司未举证证明涉案商标“德琪”在市场上有一定的知名度亦未就商标使用行为与德琪公司、鑫德琪银饰行有过交涉，因此德琪公司、鑫德琪银饰行也无从知晓天邦佳琦公司的注册商标情况，故本院认为德琪公司、鑫德琪银饰行使用被诉标识的行为符合商标法第五十九条第三款的规定，构成善意在先使用。

德琪公司、鑫德琪银饰行可以在原有范围内继续使用“德琪银饰”，但应当附加适当区别标识。

据此，对上诉人天邦佳琦公司的该部分上诉意见，本院不予采纳。

综上，一审认定事实清楚，虽部分事实认定有误，但适用法律正确，结论正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币30800元，由上诉人北京天邦佳琦商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈文全审判员　　骆丽莉审判员　　钟小凯二〇二〇年一月三日书记员　　侯嘉敏附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。