广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终1010号上诉人（原审被告）：佛山市顺德区全净日用品有限公司，住所地广东省佛山市顺德区勒流龙升工业区**之三。

法定代表人：刘凤。

委托诉讼代理人：龙国豪，男，汉族，1984年3月6日出生，住广东省佛山市顺德区。

被上诉人（原审原告）：谢成浩，男，汉族，1975年8月7日出生，住北京市朝阳区。

委托诉讼代理人：刘婷婷，广东卓建（广州）律师事务所律师。

上诉人佛山市顺德区全净日用品有限公司（以下简称全净公司）因与被上诉人谢成浩侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初1806号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年4月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

全净公司上诉请求：1.撤销一审判决；

2.本案一、二审诉讼费用均由谢成浩承担。

事实与理由：被诉侵权产品并非全净公司生产和推广，是全净公司从别处购买的正品产品，具有合法来源。

一审判决赔偿的依据不充分，全净公司不应承担赔偿责任。

谢成浩辩称，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，应当予以维持。

谢成浩向一审法院起诉，请求判令全净公司：1.立即停止许诺销售、销售侵犯谢成浩专利权商品的行为；

2.赔偿谢成浩经济损失50000元（含谢成浩调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.承担本案的诉讼费用。

一审法院查明事实：谢成浩于2012年9月17日向国家知识产权局申请了名称为“玩具（香蕉人）”的外观设计专利（专利视图见附件一），并于2013年1月9日获得授权，专利号为ＺＬ20123044××××.0，该专利至今处于有效状态。

涉案专利产品属于玩具，适合于家庭陈设，设计要点在于产品的形状和色彩相结合，最能表明设计要点的图片为立体图，该专利设计要求保护色彩。

2018年5月15日，国家知识产权局就涉案专利出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

（2018）粤广广州第062047号公证书显示，2018年4月25日，谢成浩的委托代理人许良玉在该公证处公证员的监督下，登录其阿里巴巴账号，在名称为“佛山市顺德区全净日用品有限公司”的网络店铺以540元的价格购买了3个名称为“正品Banana.Sir香蕉先生浓缩洗发水清爽洗发露邪恶香蕉”的商品，并对购买过程的相关网页进行了截图，网页截图显示该网络店铺展示有被诉侵权产品图片。

全净公司确认涉案网络店铺为其经营并销售了被诉侵权产品。

（2018）粤广广州第067390号公证书显示，2018年5月2日，谢成浩的委托代理人许良玉在该处公证员的监督下，签收了单号为614593838071的包裹，经现场勘验，该包裹密封完整。

公证员拆封该包裹并随机抽取包裹里的一盒物品进行拍照，之后重新密封，并加贴该公证处封条，交由许良玉保存。

一审庭审中，谢成浩提交了公证封存的实物，并经全净公司确认封条完好后当庭进行开封，内有3个包装盒，每个包装盒存放1个被诉侵权产品（产品图片见附件二）。

包装盒上标有“佰润（北京）生物科技有限公司总经销”等字样。

经谢成浩、全净公司同意，随机选取其中一个产品进行技术比对。

经比对，谢成浩认为被诉侵权设计与涉案专利设计除眼睛颜色及香蕉皮泛绿色的深浅程度不一样之外，其他形状设计和颜色完全相同，构成相同侵权。

全净公司同意谢成浩的比对意见。

全净公司主张合法来源抗辩，并提交了以下证据：1.京东网站的众筹活动页面；

2.微信公众号的推送文章和微信聊天记录，其中微信聊天记录记载了全净公司与案外人“浪潮”之间关于产品名称为“香蕉”的聊天过程，并显示有转账记录；

3.关于产品销售权的微信聊天截图；

4.关于产品信息的页面截图，该截图显示的相关信息与被诉侵权产品实物包装盒上的信息一致；

5.关于该产品在阿里巴巴网站上销售情况的页面截图；

6.作品登记证书（登记号：国作登字-2018-F-00563701）。

谢成浩对证据1、2、3的真实性、合法性、关联性不予认可，对证据6的真实性、关联性不予认可，对证据4的真实性没有异议，但表示该证据不能证明被诉侵权产品的合法来源，并表示证据5的合法性、真实性、关联性由法院认定。

谢成浩请求法院酌定赔偿金额以及合理开支费用，并提交了两张公证费发票予以佐证，票面金额均为800元。

一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。

谢成浩是涉案“玩具（香蕉人）”外观设计专利权人，涉案专利至今有效，其合法权利应受法律保护。

根据案件事实，结合诉辩双方的主张，本案主要审查以下焦点问题：一、被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

二、全净公司销售、许诺销售被诉侵权产品的行为是否成立；

三、全净公司的合法来源抗辩是否成立；

四、本案侵权责任如何认定。

关于第一个焦点问题，外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

第九条规定，人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品相同或者近似。

确定产品用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

本案中，以日常生活经验来看，涉案设计产品为玩具，而被诉侵权产品为液体容器，分属不同类别，但在进行外观设计的侵权比对时，产品种类是否相同或相近应当根据外观设计产品的用途进行认定。

被诉侵权产品作为洗发水容器，固然具有容纳液体的用途，但该液体充盈于蕉体内部，该液体使用与否以及使用状态如何均不会对该产品的外观产生影响。

也就是说，被诉侵权产品除供人使用内置液体之外，消费者购买后也可以将其作为玩具用于陈设，故从此用途而言，其与涉案专利产品具有相同的用途，二者为相近种类的产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

另外，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案中，谢成浩、全净公司均认为被诉侵权产品与涉案专利设计相同。

经比对，可见二者均整体呈现为果皮被剥了一半的拟人化香蕉，香蕉人的上半部分有拟人化的五官，包括挑起的眉毛、瞪大的眼睛、龇牙咧开的嘴，下半部分包括掀开皮的香蕉和四肢，其中香蕉人的手类似掀开衣服将香蕉皮掀开，香蕉皮的颜色为黄色中泛绿色，香蕉人的腿张开并穿有鞋子。

二者的区别仅在于眼睛、鞋子颜色不同及香蕉皮泛绿色的深浅程度不同，均属于一般消费者施于一般注意力不容易察觉到的局部的细微差别，对产品的整体视觉效果影响不大，通过整体观察、综合判断，在整体视觉效果上并无实质性差异，一审法院认定二者构成相似。

故此，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

关于第二个焦点问题，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，许诺销售是指以作广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

全净公司确认涉案网络店铺为其经营，该网络店铺展示了被诉侵权产品图片，属于作出了销售被诉侵权产品的意思表示，应认定全净公司存在许诺销售被诉侵权产品的行为。

谢成浩在涉案网络店铺购买了被诉侵权产品，全净公司亦认可其销售了被诉侵权产品，一审法院对此予以确认。

据此，一审法院认定全净公司实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

关于第三个焦点问题，根据《中华人民共和国专利法》第七十条和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，为生产经营目的销售、许诺销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明合法来源的，不承担赔偿责任，上述所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

可见，侵犯专利权合法来源抗辩的条件，一是侵权人主观善意，即被诉侵权产品的销售者、许诺销售者主观上不知道也没有合理理由应当知道被诉侵权产品是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，二是客观上有合法来源，即被诉侵权产品的销售者、许诺销售者还要举证证实其销售、许诺销售的被诉侵权产品具有合法来源。

其中，主观上不知道和不应当知道是消极事实，根据消极事实的证明规则，一般应由权利人来证明侵权者知道或应当知道其销售、许诺销售行为构成侵权，否则一般可以推定侵权者不知道。

本案中，谢成浩举证不足以证明全净公司主观上知道和应当知道，故全净公司合法来源之主观要件成立。

客观上有合法来源是积极事实，应由侵权人承担举证责任，且应当针对被诉侵权产品的合法来源，进行符合商业习惯的举证，包括交易的相对方、交易的真实性、交易行为相关证据之间的关联性、交易行为与被诉侵权产品的同一性等。

本案中，首先，全净公司提供了其与所称供货人“浪潮”之间的微信聊天记录，但并未提供证据证实该供货人的身份信息，故无法确认该供货人的真实身份，亦无从认定其是否与全净公司进行了交易；

其次，该微信聊天记录是关于产品名称为“香蕉”的沟通过程，未有产品型号或者图片加以佐证，无法确认交易行为与被诉侵权产品的同一性；

再次，微信聊天记录中虽有转账记录，但全净公司并未提供如销售合同、发票、送货单等任何其他可以进一步佐证交易的证据，无法确认交易的真实性。

可见，全净公司在对交易的相对方、交易的真实性、交易行为与被诉产品的同一性等方面，均未能提供充分的证据予以证明。

鉴于其对负有举证责任的证明事项未形成完整的证据链，以使其主张达到高度盖然性的证明要求，故其举证不足以证实其客观上具有合法来源。

综上所述，全净公司的合法来源抗辩依据不足，一审法院不予支持。

关于第四个焦点问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其外观设计专利产品。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项和第（六）项、第二款规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失，且上述方式可以单独适用，也可以合并适用。

本案中，全净公司未经许可，销售、许诺销售侵犯谢成浩涉案专利权的产品，依法应承担停止侵权以及赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失数额的问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，当权利人因侵权的实际损失、侵权人的侵权获利、专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，谢成浩未能举证证明权利人因被侵权的实际损失或侵权人侵权获利情况，也没有专利许可费可供参考，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、全净公司的侵权行为和情节、被诉侵权产品的单价、谢成浩为本案维权的合理支出等因素，酌定全净公司赔偿谢成浩经济损失及合理开支合计30000元。

谢成浩所主张赔偿金额超出上述数额的部分，一审法院不予支持。

综上所述，谢成浩主张的诉讼请求以及所依据的事实和理由部分有理，一审法院依法予以支持。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项，第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条之规定,作出如下判决：一、全净公司于判决发生法律效力之日起停止销售、许诺销售侵犯谢成浩名称为“玩具（香蕉人）”、专利号为ＺＬ20123044××××.0的外观设计专利权产品的行为；

二、全净公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿谢成浩经济损失及合理开支合计30000元；

三、驳回谢成浩的其它诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由谢成浩负担210元，全净公司负担840元（该受理费已由谢成浩预交，一审法院不作退回，其同意全净公司应负担部分于上述判决履行期限内向其迳付）。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，全净公司向本院提交了两份证据。

证据1是龙国豪个人的淘宝交易记录搜索结果，拟证明被诉侵权产品有合法来源；

证据2是北京百润公司对被诉侵权产品页面的说明，拟证明被诉产品不是全净公司生产。

谢成浩发表质证意见称，证据1的真实性有异议，且无法确认该供货人的真实身份及交易时间；

证据2的真实性、合法性、关联性不予确认，该证据只显示产品具有防伪系统，无法证明全净公司所称的证明内容。

本院将结合下文中对以上证据一并评述。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

谢成浩是涉案“玩具（香蕉人）”外观设计专利权人，该专利权至今有效，应受法律保护。

谢成浩有权依据法律规定对未经其许可侵犯其专利权的行为提起诉讼。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否有合法来源；

2.一审判决确定的数额是否合理有据。

关于焦点问题一。

全净公司上诉认为被诉侵权产品是在淘宝上下单后由该卖家直接发货，并提交了龙国豪个人的淘宝交易记录搜索结果。

经当庭打开网络页面核对，该搜索结果打印件与网络页面一致，本院对其真实性予以确认，但搜索结果未显示商品交易时间，亦无供货人的具体信息，经点击相应的交易记录内容，网页显示该商品及卖家均不存在，无法显示交易的具体内容，故该证据不能证明被诉侵权产品的来源，本院不予采信。

至于全净公司提交的证据2为其他电商平台的网络页面打印件，网页内容与其证据目的无关，本院亦不予采信。

综上，全净公司关于被诉侵权产品有合法来源抗辩依据不足，本院不予支持。

关于焦点问题二。

全净公司未经许可，销售、许诺销售侵犯涉案专利权的产品，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，谢成浩主张适用法定赔偿，符合法律规定。

一审法院综合考虑涉案专利权的类型、全净公司的侵权行为和情节、被诉侵权产品的单价、谢成浩为本案维权的合理支出等因素，酌定全净公司赔偿谢成浩经济损失及合理开支合计30000元合理有据，本院予以维持。

综上所述，全净公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人佛山市顺德区全净日用品有限公司负担。

本判决为终审判决。