河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀知民终283号 上诉人（原审原告）：广州市奥维拉箱包有限公司，住所地广东省广州市花都区狮岭镇新庄村新花路18号4楼。

法定代表人：任湛初，总经理。

委托诉讼代理人：温丽莉，北京德恒（广州)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：步大壮，北京市泽元(银川)律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：保定白沟新城千山鸟箱包厂，经营场所河北省保定市白沟镇津保路北侧。

经营者：王童。

上诉人广州市奥维拉箱包有限公司（以下简称奥维拉公司）因与被上诉人保定白沟新城千山鸟箱包厂（以下简称千山鸟箱包厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2019）冀01民初403号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人奥维拉公司上诉请求：一、撤销河北省石家庄市中级人民法院（2019）冀01民初403号民事判决，改判千山鸟箱包厂立即停止制造销售许诺销售侵犯奥维拉公司外观设计专利权的产品；

二、改判千山鸟箱包厂赔偿奥维拉公司经济损失5万元（含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）。

三、本案一审、二审诉讼费用由千山鸟箱包厂承担。

事实及理由：一、原审法院认定千山鸟箱包厂未制造侵权产品是认定事实错误。

千山鸟箱包厂成立于2017年8月，经营范围为生产销售箱包，在其涉案侵权的阿里巴巴1688网店上自称为生产厂家，可提供一切代发服务，公证书显示其加工方式为来样加工、来图加工，其在网址的店铺首页自称专业生产各种箱包以及厂家直销，无疑是表明其为侵权产品的制造者。

千山鸟箱包厂销售的被控侵权产品为无生产日期、质量合格证、无生产厂家的“三无”产品。

千山鸟箱包厂也未抗辩被控侵权产品具有其他来源。

二、原审判决赔偿数额过低，不足以赔偿奥维拉公司所受到的损失及为制止侵权所支出的合理费用。

法院在计算侵权赔偿金额时，应当考虑专利的类型、侵权行为的性质和情节等因素，使金额足以覆盖权利人因侵权所遭受的损失以及为制止侵权所支出的合理费用。

本案中千山鸟箱包厂生产销售被控侵权产品的销售量高、侵权行为恶劣、单价为185元，在30日内的销售额为38700元；

其网店上自称的经营信息为厂房面积200平方米，月销量为10000个包，年营业额为10万至30万元；

奥维拉公司因侵权导致的损失包括市场份额的损失，还包括侵权产品造成权利人产品的价格损失、为消除影响而扩大市场推广成本的损失等等；

因制止侵权行为所支出的合理费用包括调查取证、差旅费、聘请律师费等合理费用，已大于原审法院的判决金额。

千山鸟箱包厂未提交答辩意见。

奥维拉公司在原审中诉请：1.判令千山鸟箱包厂立即停止制造、销售、许诺销售侵害奥维拉公司专利号为ＺＬ20173005××××.5号名称为“拉杆箱（8180）”的外观设计专利权旅行箱的行为，并销毁库存的侵权产品；

2.判令千山鸟箱包厂赔偿奥维拉公司经济损失人民币10万元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.判令千山鸟箱包厂承担本案诉讼费用。

原审法院查明，奥维拉公司为专利号ＺＬ20173005××××.5号“拉杆箱（8180）”外观设计专利的专利权人，申请日为2017年3月1日，授权公告日为2017年5月10日，授权公告号ＣＮ304125682Ｓ，外观设计图片或照片7幅，简要说明1页。

2018年8月14日该外观设计专利权评价报告初步结论：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年12月2日，奥维拉公司委托代理人张伟婕在广东省广州市粤公证处公证员甘某及工作人员岑梓怡的监督下，使用公证处保全证据专用计算机及网络对其网购拉杆箱订单及物流信息进行查询。

网页显示奥维拉公司于2018年10月26日在1688网站上购买“新款20寸儿童拉杆箱”一个，价格158元／个，收货人：张小姐，收货地址：广东省广州市天河区，供应商：保定白沟新城千山鸟箱包厂，物流信息显示2018年11月2日签收货物。

广东省广州市粤公证处对上述操作过程及网页信息进行了公证，出具了（2018）粤广南粤第11775号公证书。

2018年11月2日，快递员派送包裹一个（快递编号为71218803755990）到广州市天河区天河路240号丰兴广场Ｃ座15楼，奥维拉公司委托代理人张伟婕在广东省广州市粤公证处公证员甘某及工作人员岑梓怡的监督下，拆开了“河北省保定市高碑店市白沟镇和道国际箱包交易中心北4区二楼4道09＊＊王童”寄送的快递包裹，公证处工作人员岑梓怡对包裹内的物品进行拍照，随后将上述物品封存并交代理人张伟婕收执，出具了（2018）粤广南粤第11763号公证书。

原审庭审中，将公证书中被控侵权产品照片与奥维拉公司提交的外观设计专利证书及附图进行比对，二者在整体视觉效果上无差异。

上述事实有以下证据予以证实：外观设计专利证书、专利缴费记录、外观设计专利评价报告、（2018）粤广南粤第11775号公证书、（2018）粤广南粤第11763号公证书、庭审记录。

原审法院认为，专利权人依法取得的外观设计专利权，在专利权有效期间，受我国专利法保护。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与外观设计专利相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

千山鸟箱包厂销售的“拉杆箱”与涉案外观设计专利“拉杆箱（8180）”视觉效果相同，落入了该外观设计专利权的保护范围，属于侵犯外观设计专利权的产品，应当承担停止侵权并赔偿损失的责任。

本案中，权利人的损失、侵权人获得的利益及专利许可使用费均难以确定，根据本案专利权的类型、侵权行为的性质和情节及原告为制止侵权而支付的合理费用，酌定千山鸟箱包厂赔偿奥维拉公司经济损失及为制止侵权而支付的合理费用共计13000元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告保定白沟新城千山鸟箱包厂自本判决生效之日起停止销售侵犯原告广州市奥维拉箱包有限公司专利号ＺＬ20173005××××.5的“拉杆箱（8180）”外观设计专利权的产品；

二、被告保定白沟新城千山鸟箱包厂自本判决生效之日起十日内赔偿原告广州市奥维拉箱包有限公司经济损失及合理费用共计13000元；

三、驳回原告广州市奥维拉箱包有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由原告广州市奥维拉箱包有限公司负担1300元，被告保定白沟新城千山鸟箱包厂负担1000元。

本院查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

另查明，据（2018）粤广南粤第11757号《公证书》记载：千山鸟箱包厂在1688网页中宣称其为“专业生产各种箱包、厂家直销”、“加工定制”、“现货批发”、厂房面积200平方米、年营业额为10万至30万元、经营范围为生产销售、经营模式是生产厂家。

根据奥维拉公司的上诉意见，本院归纳案件争议的焦点是：一、千山鸟箱包厂是否为被控侵权产品的生产者。

二、一审判决确定的赔偿数额是否适当。

本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条“下列事实，当事人无需举证证明：……（七）已为有效公证文书所证明的事实。

”的规定，奥维拉公司提交的（2018）粤广南粤第11757号《公证书》可以证明，千山鸟箱包厂自认其为生产厂家。

千山鸟箱包厂未向一审法院提交证据否认上述公证的事实，也未举证证明其所销售的被控侵权产品购自他处或者具有其他合法来源，故依据上述解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，千山鸟箱包厂应当承担举证不能的法律后果，故本案应当认定千山鸟箱包厂为被控侵权产品的生产者。

一审判决未认定其为生产者不当，应予纠正。

另外，千山鸟箱包厂对外销售涉案被控侵权产品的行为，构成实质性销售而非许诺销售，奥维拉公司主张千山鸟箱包厂许诺销售的主张，本院不予支持。

依据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。

”的规定，本案中权利人奥维拉公司的损失或者侵权人千山鸟箱包厂获得的利益均难以确定，应当由法院根据涉案专利权的类型、千山鸟箱包厂为生产企业应当承担更大的赔偿责任，及奥维拉公司合理的维权成本等因素，确定千山鸟箱包厂应当赔偿的具体数额。

本院考虑上述诸多因素后认为，奥维拉公司上诉请求千山鸟箱包厂赔偿其经济损失5万元（含合理的维权费用）的主张适当，应予支持。

综上，除了奥维拉公司关于千山鸟箱包厂许诺销售的上诉理由外，其他上诉理由于法有据，本院予以支持。

一审判决认定事实部分有误，应予纠正。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持河北省石家庄市中级人民法院（2019）冀01民初403号民事判决第一项，即“一、被告保定白沟新城千山鸟箱包厂自本判决生效之日起停止销售侵犯原告广州市奥维拉箱包有限公司专利号ＺＬ20173005××××.5的“拉杆箱（8180）”外观设计专利权的产品；

”；

二、撤销河北省石家庄市中级人民法院（2019）冀01民初403号民事判决第二项、第三项，即“二、被告保定白沟新城千山鸟箱包厂自本判决生效之日起十日内赔偿原告广州市奥维拉箱包有限公司经济损失及合理费用共计13000元；

三、驳回原告广州市奥维拉箱包有限公司的其他诉讼请求。

”；

三、保定白沟新城千山鸟箱包厂自本判决生效之日起立即停止生产侵犯广州市奥维拉箱包有限公司ＺＬ20173005××××.5号“拉杆箱（8180）”外观设计专利权的产品；

四、保定白沟新城千山鸟箱包厂自本判决生效之日起十日内赔偿广州市奥维拉箱包有限公司经济损失5万元（含合理的维权费用）。

五、驳回广州市奥维拉箱包有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审、二审案件受理费各2300元，均由保定白沟新城千山鸟箱包厂承担。

本判决为终审判决。