广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2067号上诉人（原审被告）：深圳市煜威通信有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坂田街道光雅园**二巷**智达大厦**。

法定代表人：王三妹，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐福江，北京市百瑞（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：廖安章，男，汉族，1974年4月28日出生，身份证住址福建省永定县。

委托诉讼代理人：夏强，广东民亮律师事务所律师。

上诉人深圳市煜威通信有限公司（以下简称煜威公司）因与被上诉人廖安章侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初946号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

煜威公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回廖安章全部诉讼请求；

2.判令廖安章承担本案原审、二审的全部诉讼费用。

事实与理由：一、煜威公司提供了1688平台20**年3月1日的订单详情打印件，其销售的正是廖安章所指控的涉嫌侵权的产品底座，该底座与廖安章从煜威公司处购买的产品的底座是一致的，足以证明廖安章所指控侵权的产品底座在廖安章涉案专利申请日之前就已在销售，属于现有设计，煜威公司不构成侵犯专利权。

原审法院未采纳煜威公司现有设计的抗辩属于认定事实和适用法律错误。

二、被诉侵权产品与涉案专利在外观设计上存在诸多差异，如涉案专利底座中最主要的设计圆环部分为椭圆形的设计，而被诉侵权产品底座的圆环部分为圆形设计；

涉案专利底座最下方固定部分为左侧和右侧两边拧紧固定的设计，底座的上面部分与下面部分为分离式设计，须两边同时拧紧固定，而被诉侵权产品底座最下方为一侧固定，另一侧为可开合的设计，只须一边拧紧固定即可，相对涉案专利来说，操作更为简便和实用，实现了去繁就筒。

综上所述，两者在设计理念、细节和外观特征上存在诸多较大差异，并不构成近似，原审判决认定两者构成近似系事实认定错误。

三、鉴于煜威公司实施的属于现有设计以及与廖安章的外观设计并不构成近似，因此，煜威公司并不构成侵权，无须向廖安章支付任何赔偿，原审判决认定煜威公司向廖安章支付赔偿系事实认定错误导致适用法律错误，应予以纠正。

即使构成侵权，原审判决在认定赔偿数额上也存在明显过高。

廖安章除提供维权开支的公证费发票1600元外，并未提交诉请赔偿损失的任何证据，也未提供赔偿损失的计算依据，且煜威公司也从未生产任何车载手机支架产品，廖安章也仅是从煜威公司处购买了一件样品，获利基本可以忽略不计。

无论从侵权给廖安章造成的经济损失还是侵权人所获得的收益来分析，侵权给廖安章产生的影响及损失可以说微乎其微，然而对煜威公司这样的一家微不足道的小微型贸易公司来说却是一笔大数额，原审判决酌定的赔偿数额对煜威公司来讲显然不公平和难以承受，明显过高。

廖安章辩称，煜威公司主张的现有抗辩证据真实性无法核实，一审庭审中已经当庭核验，其主张的销售链接不存在，故其现有抗辩不能成立；

被诉侵权产品与涉案专利的设计高度近似，落入了涉案专利权的保护范围；

原审确定的赔偿数额合理合法。

综上，请求维持原审判决。

廖安章向原审法院提起诉讼，请求判令：1.煜威公司立即停止对被诉侵权产品的许诺销售、销售、制造等一切侵权行为，销毁库存侵权产品，销毁制造侵权产品的专用模具；

2.煜威公司赔偿廖安章经济损失及维权合理费用共10万元；

3.煜威公司承担本案诉讼费。

原审法院查明：一、廖安章权利状况专利名称：单车支架（TAH-061），专利申请日：2014年4月16日，专利号：ＺＬ20133011××××.9，专利授权日：2013年9月25日，权利人：廖安章，最近一次专利年费缴纳时间为2019年3月4日。

二、煜威公司侵权事实廖安章主张煜威公司构成制造、销售、许诺销售侵权。

1.许诺销售侵权事实证据：（2018）深证字第168168号公证书显示，煜威公司在其经营的阿里巴巴网店展示了被诉侵权产品“自行车手机导航支架山地车手机支架通用S2113W-I”的图片，并显示尚有9998554个可售。

煜威公司在其网店中自称系车载手机支架的生产型企业。

2.销售侵权事实证据：（1）（2018）深证字第168168号公证书显示，2018年11月19日，廖安章委托代理人在煜威公司经营的阿里巴巴网店下单购买了本案被诉侵权产品一个。

物流信息显示物流公司为中通快递，运单号为73106491723471，收货地址为广东省深圳市罗湖区桂圆街道红岭中路荔景大厦1楼。

（2）（2018）深证字第168171号公证书显示，在公证处公证员及工作人员的监督下，廖安章委托代理人于2018年11月21日在深圳市罗湖区××大厦××楼签收中通快递包裹一个，快递单号为73106491723471。

廖安章委托代理人对包裹及其内的产品进行拍照后，交由公证员重新封存。

三、侵权比对公证购买实物封存完好，外包装上的中通快递单号为73106491723471。

当庭拆封公证封存包装箱，内有三款产品，每款产品各一个，产品的外包装上均有“FLY”标识。

廖安章主张型号为No.S2113W-I产品的底座部分为本案被诉侵权产品。

被诉侵权产品的外包装及产品上均无生产厂家信息。

涉案专利公告图片包括主视图、后视图、左视图、右视图和立体图共五幅视图。

外观设计专利视图本案被诉侵权产品图片双方当事人对本案被诉侵权产品图片无异议。

将被诉侵权设计与授权外观设计进行比对，廖安章意见：两者构成近似；

煜威公司意见：同意廖安章的比对意见；

原审法院对比认为：两者构成近似。

四、廖安章请求的赔偿依据和维权支出1.廖安章在本案及另一关联案件【案号为（2019）粤03民初945号】共同提交一份公证费发票，金额为4800元，廖安章在本案中主张2400元。

2.廖安章没有提交诉请煜威公司赔偿其经济损失的计算依据，请求法庭酌定。

五、煜威公司现有设计抗辩煜威公司提交了交易时间为2013年3月1的订单详情打印件，经当庭上网查询，该页面不存在。

该证据的真实性无法核实，不能证明其交易时间在廖安章专利申请日之前，且该交易记录中的图片未能清晰展示产品的外观，无法与被诉侵权产品进行比对。

故煜威公司的现有设计抗辩不成立。

六、其他事实1.廖安章推定煜威公司处有生产模具。

2.煜威公司的工商注册经营范围包括通信产品、电子产品的技术开发与销售；

国内贸易；

货物及技术进出口。

七、以上事实，有专利证书、专利年费收据、公证书、被诉侵权产品实物、庭审笔录等证据证实。

原审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

涉案专利处于合法有效状态，依法应受到法律保护。

本案中，被诉侵权产品与廖安章的专利产品属同类产品，经比对，被诉侵权产品的设计与涉案专利的外观设计构成相似，落入涉案专利的保护范围。

煜威公司提出的现有设计抗辩不能成立。

根据查明的事实，煜威公司在其网店中展示了侵权产品图片，廖安章亦从煜威公司处购得侵权产品，原审法院认定煜威公司构成许诺销售、销售侵权。

煜威公司在其网店中自称有库存产品，廖安章要求销毁库存侵权产品的主张，原审法院予以支持。

煜威公司不具有制造车载手机支架产品的经营资质，且其住所地不具有制造条件，侵权产品上亦未标注煜威公司的信息，廖安章仅凭煜威公司的网页宣传内容主张煜威公司制造侵权产品的证据不足，不予采纳。

廖安章要求煜威公司销毁制造侵权产品专用模具的诉讼请求，亦不予支持。

根据本案具体案件事实，原审法院酌定煜威公司赔偿廖安章经济损失及合理维权费用共计5万元。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、煜威公司立即停止许诺销售、销售侵权产品，销毁库存侵权产品；

二、煜威公司于判决生效后十日内赔偿廖安章经济损失及合理维权费用共计5万元；

三、驳回廖安章的其他诉讼请求。

判决生效后，煜威公司若未按判决指定的期限履行本判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应向廖安章加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由煜威公司负担。

经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院二审期间，煜威公司提供了广东省深圳市宝安公证处于2019年9月26日出具的（2019）深宝证字第33448号《公证书》，拟证明廖安章取得涉案外观设计专利之前，涉案产品已经公开销售。

廖安章对公证书的真实性无异议，但认为一审庭审中法官当庭打开了链接，显示相应页面并不存在，煜威公司称网页内容可以重新上传，因此《公证书》显示的内容必然是其后上传的内容，不能证明2013年真实销售产品的相应内容，不能作为现有设计抗辩的相应证据，其现有设计抗辩不能成立。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

综合煜威公司的上诉理由和廖安章的答辩意见，本案二审当事人争议的焦点为：煜威公司主张的现有设计抗辩是否成立；

被诉侵权产品与涉案专利的外观设计是否构成近似；

原审法院确定的赔偿数额是否合理。

一、关于煜威公司主张的现有设计抗辩是否成立的问题本案中，煜威公司认为被诉侵权产品使用的是现有设计，并向原审法院提交了交易时间为2013年3月1的订单详情打印件，原审法院经当庭上网查询，显示该页面不存在，该详情单的真实性无法核实。

二审期间，煜威公司又提供了（2019）深宝证字第33448号《公证书》，拟证明上述交易的真实存在。

本院对此认为，原审法院已当庭上网核实相关页面不存在，虽然煜威公司在二审期间提供的证据又证明该页面存在，但煜威公司对此没有作出合理的解释，而电子证据存在容易被更改的特性，因此煜威公司主张的上述订单是否真实存在，处于真伪不明的状态。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一、二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

”本院据此认定煜威公司主张的上述订单不存在，即使认定该订单真实存在，但煜威公司没有提供证据证明该订单中的产品图片的真实上传时间以及上传之后是否被修改，故煜威公司主张的现有设计抗辩不成立。

二、关于被诉侵权产品与涉案专利的外观设计是否构成近似的问题《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”本案中，将被诉侵权产品与涉案专利的外观设计进行比对，两者的整体形状、主要部件、各部件之间的连接关系都基本相同，两者所存在的差别属于细微的、局部的差别，从该外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，两者构成近似。

原审法院庭审时，廖安章认为两者构成近似，煜威公司亦当庭同意廖安章该比对意见。

因此，原审法院认定被诉侵权设计与涉案专利外观设计构成近似，被诉侵权产品落入了涉案外观设计专利权的保护范围，并无不当，本院予以维持。

三、关于原审法院确定的赔偿数额是否合理的问题由于被诉侵权产品落入了涉案外观设计专利权的保护范围，煜威公司主张的现有设计抗辩不能成立，因此，廖安章请求判令煜威公司承担停止侵权并赔偿损失，有充分的事实和法律依据，煜威公司上诉认为其不应承担赔偿损失的侵权责任，理由不成立。

至于原审法院确定的赔偿数额是否合理的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，廖安章因被侵权所受到的实际损失、煜威公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有专利许可使用费可以参照，本案专利为外观设计专利，煜威公司实施了许诺销售、销售侵权行为，煜威公司经营的网店上显示有9998554个库存可售，廖安章为本案支付了合理的维权费用，原审法院综合考虑上述因素后，酌定煜威公司赔偿廖安章经济损失和合理开支共计5万元，并无不当，本院予以维持。

煜威公司上诉认为原审法院确定的赔偿数额明显过高，理由不成立，本院不予支持。

综上所述，煜威公司的上诉请求不成立，应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由深圳市煜威通信有限公司负担。

本判决为终审判决。