广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1778号上诉人（一审原告）：方贵雄，男，汉族，1980年8月13日出生，身份证住址广东省揭阳市惠来县。

委托诉讼代理人：陆升元，广东乐辉律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：陈贤生，男，汉族，1989年11月16日出生，身份证住址广东省汕头市澄海区。

委托诉讼代理人：郑泽超，广东晟典律师事务所律师。

被上诉人(一审被告)：深圳市博德伦电子科技有限公司，住所地广东省深圳市福田区深南中路**电子科技大厦****。

法定代表人：林腾豪。

上诉人方贵雄因与被上诉人陈贤生、深圳市博德伦电子科技有限公司（以下简称博德伦公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初1150号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月13日进行公开开庭。

方贵雄委托诉讼代理人陆升元、陈贤生委托诉讼代理人郑泽超到庭参加诉讼；

博德伦公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

方贵雄上诉请求：撤销一审判决，改判支持方贵雄全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由陈贤生、博德伦公司承担。

事实和理由：1.一审未认定被诉侵权产品由陈贤生销售是错误的。

公证购买被诉侵权产品时取得陈贤生的名片，陈贤生未能就该名片及其与涉案店铺、博德伦公司的关系作出合理解释，且方贵雄还提供了陈贤生微信号朋友圈销售被诉侵权产品的证据。

本案应认定陈贤生销售了被诉侵权产品。

2.一审未认定博德伦公司与陈贤生共同销售被诉侵权产品是错误的。

博德伦公司注册地址与公证购买产品的店铺地址一致，方贵雄代理人持《调查令》调取的涉案店铺租赁合同承租方为博德伦公司，一审法院应依职权调取被诉侵权时涉案店铺的租赁合同以查明案件事实。

陈贤生答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

方贵雄向一审法院提起诉讼，请求判令：1.陈贤生、博德伦公司立即停止专利侵权行为；

2.陈贤生、博德伦公司赔偿方贵雄因专利侵权造成的经济损失50万元；

3.陈贤生、博德伦公司承担方贵雄的专利维权费用18600元以及诉讼费9850元[与另一关联案件（2017）粤03民初1149号共用]。

一审法院认定事实如下：一、方贵雄在本案主张专利权法律状况方贵雄于2015年11月25日向国家知识产权局申请了名称为“自拍杆（2）”的外观设计专利，于2016年4月27日获授权公告，专利号为ZL201530479838.9。

国家知识产权局于2016年8月15日出具外观设计专利权评价报告，结论是全部外观设计未发现存在授予外观专利缺陷。

最新一期年费已缴纳，目前处于合法有效状态。

二、陈贤生、博德伦公司涉嫌侵犯方贵雄专利权的事实方贵雄指控陈贤生销售了被诉侵权产品侵犯其专利权，指控博德伦公司构成共同侵权。

方贵雄提交了深圳市深圳公证处出具的（2017）深证字第66219-66221号公证书。

上述公证书载明：公证员雷某及本处工作人员李某和申请人方贵雄的代理人陆升元于二〇一七年四月二十五日上午十一点来到位于广东省深圳市，陆升元以普通消费者的身份购买了100个产品，并从该处取得工作人员现场开具的号码为0621184的《收据》一张、名片一张。

收据上没有陈贤生、博德伦公司的任何信息，也没有签名和盖章，名片上注明的商号是“深圳万亿达通讯”，并有“陈贤生”“林某龙”的字样，“陈贤生”电话为158××******、“林某龙”电话为137××******，名片上的地址亦为深圳福田华发北路中国电子科技大厦Ｂ座5035室。

公证书所附现场照片显示店铺招牌为“5035号万亿达”字样。

公证员从公证购买的100个产品中任取5个产品进行封存。

方贵雄提交了深圳市深圳公证处出具的（2017）深证字第73499、73500号公证书。

上述公证书载明：2017年5月8日由方贵雄操作其所持的电话号码为153××******、型号为“小米ｎｏｔｅ2”手机进行如下保全证据的行为，点击微信，登录，找到名称为“Ａ.000万亿达自拍杆厂商”的微信号，显示出新页面，并进入该微信号朋友圈，公证书附件6－30页是该微信号朋友圈的内容。

其中第30页中的图片上备注有“自拍杆大单小单通接，有需要的找林生137××××****微信同步，梁生158××××****，产量依然保持9到10万一天”。

陈贤生否认该微信号是其所有，并主张从微信内容上显示“有需要的去林生和梁生”，没有体现出陈贤生的任何信息，也不能看出里面的产品是侵犯方贵雄外观设计专利的产品。

工商查询“深圳市福田区远望数码商城万亿达通信行”的信息，显示注册时间是2011年7月11日，注销时间2016年10月20日，企业类型为个体工商户，经营者为陈贤生，注册地址是，注册地址是深圳市福田区华强北路华联发综合楼远望数码商城第A1－353“深圳市福田区远望数码商城万亿达通信行”已于公证购买前注销，亦确认公证购买地址不是该商行注册地址，但其认为“万亿达”为陈贤生曾经的经营商号，主张陈贤生以自然人身份进行销售侵权。

方贵雄亦确认整个公证的过程中没有出现任何博德伦公司的信息，其指控陈贤生、博德伦公司共同侵权的唯一证据就是公证购买的地址系博德伦公司的注册地址。

鉴于上述情况，法院要求方贵雄进一步证明博德伦公司的实际经营地址与注册地址是否一致，方贵雄表示“其不清楚”。

鉴于博德伦公司缺席审理，为查明案件事实，一审法院向方贵雄代理律师出具“调查令”，要求其前往深圳市福田区深南中路2070号电子科技大厦B座调取5035室自2016年至2018年的租赁信息及租赁合同。

方贵雄持“调查令”调查后，只向法院提交了2015年6月1日至2016年5月31日的合同信息，承租方为博德伦公司的法定代表人林腾豪。

方贵雄表示无法提供2017年公证购买时期的任何租赁信息。

一审当庭拆封公证封存的产品实物，内有五个被诉侵权产品，外包装和产品本身都没有商标、生产厂家等产品来源标识，陈贤生否认系其销售。

任取一个被诉侵权产品与涉案专利进行比对。

经比对，专利产品由手机夹、连接件、伸缩杆、可开合的包裹结构和遥控器五部分组成。

手机夹近似长宽比为3：1的长方形框，其上下边框前凸，整体侧面近似“[”形，顶部有一个上凸的马蹄形小片状结构。

手机夹通过连接器与伸缩杆相连。

手机夹底部中间有一个向下凸出的棱柱结构，该结构夹持于两个近似马蹄形的片状结构之间，其中间贯穿一个近似横置的“T”形轴，使手机夹可以转动；

连接件底部为底托结构，其由一个较薄的圆形托和一个直径较短的圆筒组成，圆筒套接于伸缩件顶端。

伸缩杆为可七段位拉伸的圆柱体杆。

伸缩杆最底部的段位外层有包裹结构，该结构由可开合且形状相同的三个部分组成，每一个组成部分的左下角和右下角各有一个近似直角梯形的壳体，其中位于产品正面的组成部分中间有一行纵向排列的英文图案；

该包裹结构在合拢状态下形成产品的手柄，其上部有一个近似圆台形的固定套，固定套一侧连接一个卡扣结构，用于卡扣遥控器，手柄底部为锁扣装置，其底部有一个调节旋钮；

包裹结构在打开状态下形成三脚架。

遥控器近似跑道形，其具有一定的厚度，外边缘有一圈壳体结构，其正面有蓝牙和照相机标志，顶部有一个起的“︹”形结构。

方贵雄认为被诉侵权产品和涉案专利构成相同。

陈贤生放弃发表比对意见，表示由法庭或专业人士进行鉴定。

三、损害赔偿及合理开支的相关事实陈贤生认为方贵雄主张其因专利侵权造成的经济损失50万元毫无事实依据的，并提交了（2017）深证字第125050号公证书，公证书记载：方贵雄开办的企业为深圳市龙华新区万欣扬电子厂，方贵雄所主张的外观设计专利产品的销售单价为8元/个，于2016年5月开始在网上销售，且“本商品累计售出1620件，90天内没有成交记录”。

方贵雄为本案及（2017）粤03民初1149号公证取证支出公证费2500元、拍照费200元、律师费15000元、购买被诉侵权产品的费用900元，上述共计人民币18600元。

方贵雄没有明确在本案中主张多少维权费用。

一审法院审理认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

方贵雄涉案ZL201530479838.9、名称为“自拍杆（2）”的外观设计专利被授权后，按时缴纳了年费，依法应受保护。

结合本案双方当事人的诉辩意见和一审法院查明的事实，本案争议焦点在于：一、被诉侵权产品是否落入方贵雄专利的保护范围。

二、陈贤生、博德伦公司是否实施了方贵雄所指控的销售被诉侵权产品的行为。

关于焦点一，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权产品与方贵雄专利产品同为自拍杆，系同类产品，将被诉侵权产品与方贵雄的外观设计专利进行比对，被诉侵权设计与方贵雄专利外观设计相同，落入方贵雄专利权的保护范围。

关于焦点二，经查明，2017年4月侵权行为发生时，陈贤生所经营的“深圳市福田区远望数码商城万亿达通信行”早已经注销，且该万亿达通信行的注册经营地址在远望数码商城，并非公证购买的地址，仅凭一张印制的名片，在没有其他证据佐证的情况下，一审法院无法认定系陈贤生本人实施了销售行为。

关于方贵雄提交的其微信朋友中的名称为“A.000万亿达自拍杆厂商”的微信号，对该微信号所有人的真实身份，一审法院无法确认，且上述微信号中图片和信息也无法与陈贤生建立直接联系。

故方贵雄主张陈贤生以自然人身份实施了销售侵权，没有直接的证据予以支持，故对该指控，一审法院不予采纳。

关于方贵雄主张博德伦公司构成共同侵权的主张，现场公证的照片显示，公证购买的场所悬挂的并非博德伦公司的字号，公证购买所取得的收据、名片也没有指向博德伦公司，在一审法院已经向方贵雄出具调查令的情况下，方贵雄仍然无法进一步提供相关信息或证据，说明情况，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”方贵雄主张博德伦公司构成共同侵权，但其提交的证据相互矛盾，由方贵雄承担相应的不利后果。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回方贵雄的诉讼请求。

一审案件受理费8800元，由方贵雄承担。

二审中，方贵雄向本院提交了一份《物业租赁管理合同》，该份证据由一审法院在（2019）粤03民初1515号案审理过程中调取，拟证明在被诉侵权期间涉案店铺承租人系博德伦公司法定代表人林腾豪，博德伦公司及其法定代表人实施了被诉销售行为。

陈贤生发表质证意见，称其已在（2019）粤03民初1515号案中对该证据进行质证，认可该份证据的真实性、合法性，但该证据内容与陈贤生无关。

陈贤生向本院提交了两份关于涉案店铺的《商铺租赁合同》复印件，拟证明在被诉侵权行为发生时涉案店铺并非由陈贤生承租经营，其未实施被诉侵权行为。

方贵雄发表质证意见，称该份证据并非（2019）粤03民初1515号案一审法院依职权调取的证据，不认可其真实性。

本院经认证，对方贵雄二审提交证据的真实性予以确认，对其关联性及证明力将结合本案相关事实予以综合评述；

陈贤生提交的《商铺租赁合同》无原件核对亦无其他证据佐证，其真实性无法确认，不能作为本案认定事实的依据，本院不予采信。

另查明，方贵雄于2019年5月9日以与本案基本相同的侵权事实主张陈贤生、博德伦公司及其法定代表人林腾豪侵害方贵雄另一名称为“自拍杆蓝牙遥控器”的ZL201630016674.0号外观设计专利权，向一审法院提起诉讼并提交与本案相同的（2017）深证字第66219-66221、73499、73500号公证书等侵权事实证据，一审法院于2019年11月8日作出（2019）粤03民初1515号民事判决，驳回方贵雄的全部诉讼请求。

该判决记载，一审法院向深圳市万商汇实业有限公司调取的中国电子科技大厦B座5035房《租赁合同》显示，承租人为林腾豪，租期从2016年6月1日至2019年5月31日。

二审庭审中，陈贤生结合其当庭提交的两份《商铺租赁合同》内容，称其曾与博德伦公司法定代表人林腾豪于2015年7月30日签订涉案店铺的租赁合同，租期为2015年8月1日至2016年7月30日，确认其在该租期内经营涉案店铺，但被诉侵权行为发生时涉案店铺并非由陈贤生承租经营。

经审理查明，一审法院认定事实部分属实，本院予以确认；

一审法院认定部分事实有误，本院其后予以指出并纠正。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的不予审理。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案二审争议焦点为：陈贤生、博德伦公司是否实施了被诉销售行为；

如果侵权成立，民事责任应如何确定。

关于陈贤生、博德伦公司是否实施了被诉销售行为的问题。

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

方贵雄主张陈贤生、博德伦公司实施了被诉销售行为。

根据方贵雄提交的涉案（2017）深证字第66219-66221号公证书的记载，2017年4月25日，位于深圳市门头显示“万亿达”的涉案店铺销售了被诉侵权产品，公证取得《收据》、名片各一张。

方贵雄代理人持《调查令》调取的以及一审法院在（2019）粤03民初1515号案调取的两份涉案店铺租赁合同显示，2015年6月1日至2019年5月31日期间涉案店铺均由博德伦公司法定代表人林腾豪承租。

被诉侵权行为发生在该承租时段内，结合博德伦公司经工商登记注册的住所地与涉案店铺地址一致等事实，被诉侵权产品由博德伦公司经营的店铺销售这一事实的存在具有高度可能性，应认定博德伦公司实施了被诉销售行为。

至于陈贤生是否实施了被诉销售行为，本案除方贵雄公证购买被诉侵权产品时取得一张显示有“陈贤生”“深圳万亿达通讯”字样的名片、涉案店铺门头显示有“万亿达”字样外，被诉侵权产品及《收据》、涉案微信号朋友圈证据等均未指向陈贤生，且陈贤生曾经营的“深圳市福田区远望数码商城万亿达通信行”在被诉行为发生时已注销，该主体的注册经营地址并非涉案店铺地址，陈贤生称其曾于2015年8月1日至2016年7月30日期间在涉案店铺地点从事经营活动，但否认被诉行为发生时经营涉案店铺。

综合分析本案现有证据及相关事实，结合当事人陈述，本案现有证据不足以认定陈贤生实施了被诉销售行为。

方贵雄关于陈贤生实施了被诉行为的上诉主张不成立，本院不予支持。

博德伦公司未经许可，销售落入涉案专利权保护范围的被诉侵权产品，其行为构成专利侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

关于赔偿数额问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，由于方贵雄因被侵权所受到的实际损失以及博德伦公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有可以参考的专利许可使用费，本院综合考虑涉案专利类型、博德伦公司侵权行为的性质和情节、方贵雄为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定博德伦公司赔偿方贵雄经济损失及维权合理开支共计人民币40000元。

方贵雄超出该数额的赔偿请求，本院不予支持。

综上所述，方贵雄的上诉请求部分成立，应予支持；

本院根据二审新证据补充查明相关事实，对一审判决认定事实有误部分予以纠正并依法改判。

依照《中华人民共和国专利法》第六十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初1150号民事判决；

二、深圳市博德伦电子科技有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害方贵雄专利号为ZL201530479838.9、名称为“自拍杆（2）”的外观设计专利权的产品的行为；

三、深圳市博德伦电子科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿方贵雄经济损失及合理维权费用40000元；

四、驳回方贵雄的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各为8800元，均由方贵雄、深圳市博德伦电子科技有限公司分别负担4400元。

方贵雄已向本院预交二审案件受理费8800元，本院退回其4400元；

深圳市博德伦电子科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳二审案件受理费4400元。

本判决为终审判决。