山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终78号 上诉人（原审原告）：华联超市股份有限公司，住所地上海市杨浦区隆昌路******。

法定代表人：史浩刚，董事长。

委托诉讼代理人：张莹莹，北京德恒（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：肥城市念东超市，住，住所地山东省肥城市新城文化路**肥城中高蓝色港湾****101铺/div> 负责人：常桂珍，经理。

上诉人华联超市股份有限公司（以下简称华联公司）因与被上诉人肥城市念东超市（以下简称念东超市）侵害商标权纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2019）鲁09民初121号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

华联公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持华联公司的一审全部诉讼请求；

2.本案上诉费用由念东超市负担。

事实和理由：事实和理由：一、一审法院认定事实错误。

1．一审法院关于华联公司成立时间的认定错误。

华联公司前身为上海华联超市公司，早在1992年就成立，后经多次重组、演变，名称变更至今天的华联超市股份有限公司。

2．一审法院对华联公司知名度的认定错误。

华联公司多次获得全国性的奖项和荣誉，在全国包括山东省内均开有多家门店，华联公司具有全国性的知名度。

一审法院认为华联公司在肥城市地区没有任何广告宣传，和知名度错误。

3．一审法院认定案外人肥城市华联商贸有限公司（以下简称肥城商贸公司）授权念东超市使用“华联超市”构成在先使用错误。

根据商标法第五十九条第三款规定，本案中构成在先使用抗辩，需要满足以下条件：第一，肥城商贸公司在华联公司申请注册商标前，就已经在超市行业使用“华联超市”文字，并且已有一定影响；

第二，在华联公司将“华联超市”注册为商标之后，肥城商贸公司在原使用范围内继续使用该标识。

本案中，肥城商贸公司未提交证据证明其在华联公司申请注册商标之前就已使用“华联超市”标识，并且形成一定影响，不满足上述第一个条件。

即使符合第一个条件，肥城商贸公司授权念东超市使用“华联超市”文字也并非在原使用范围内继续使用该标识。

“原使用范围”的主体仅限于“在先使用人”本人及在先已获授权许可的“被许可使用人”。

肥城商贸公司在华联公司商标注册后授权念东超市使用“华联超市”，属于超出原使用范围使用。

4．念东超市与肥城商贸公司没有使用“华联超市”的合法性与正当性。

肥城商贸公司于2015年11月注册了14638368号注册商标“桃都华联”，在没有证据证明其有使用“华联超市”文字早于引证商标的注册申请日时，其没有权利使用、更无权授权他人使用“华联超市”，其只能使用“华联商贸”、“肥城华联商贸”、“桃都华联”等作为门头招牌或者字号的简称。

5．一审法院认定念东超市使用“华联超市”字样不会引起肥城市区域内的一般消费者造成混淆和误认，不构成侵害商标权事实认定错误。

“华联超市”品牌经华联公司多年的持续广告宣传推广，具有较高的知名度，为公众所知悉。

念东超市突出“华联超市”文字作为门头招牌，属于使用与华联公司注册商标相似、企业字号简称相同的“华联超市”文字的行为，客观上极其容易导致消费者对服务来源产生混淆和误认。

案外人肥城商贸公司授权念东超市使用“华联超市”的权利基础本身不合法，即使一审法院认定肥城商贸公司成立时间早于华联公司商标注册时间，经营并使用带有“华联超市”的企业字号在华联公司商标注册之前，但念东超市的成立及经营时间仍然晚于华联公司在国内经营的时间，在不能排除肥城商贸公司本身侵权的情况下，念东超市使用“华联超市”的行为对华联公司构成商标侵权及不正当竞争。

二、一审法院判决严重违反法定程序。

一审中念东超市并未提交证据证实肥城商贸公司享有第14638268号“桃都华联”注册商标，其提交的证据亦未依法向华联公司提供证据副本。

念东超市辩称，华联公司的上诉不能成立，同意一审判决。

华联公司向一审法院起诉请求：1.判令念东超市立即停止在念东超市门头招牌、网络支付账单、购物小票上使用与华联公司第5345627号、第5825607号“华联超市”商标专用权的侵害行为；

2.判令念东超市就其侵权行为在其所在地省级报刊上向华联公司赔礼道歉，消除不良影响；

3.判令念东超市承担华联公司经济损失、律师费及合理支出人民币5万；

4.判令念东超市承担本案全部诉讼费。

一审法院认定事实：华联公司是2006年8月17日成立的股份有限公司，注册资本现为3亿元，经营范围包括日用百货、工艺美术品、五金交电、文教用品等。

2011年3月14日，华联公司注册第5345627号“华联超市”文字及字母图形商标，有效期至2021年3月13日，服务项目（第35类），包括：广告、进出口代理；

推销（替他人）；

替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）。

2012年2月14日，华联公司注册第5825607号“华联超市”文字及字母图形商标，有效期至2022年2月13日，服务项目（第35类），包括：为零售目的在通讯媒体上展示商品；

替他人预定电讯服务；

开发票；

对购买订单进行行政处理；

广告版面设计。

在以上两个商标注册证上明确标注：“超市”及“SUPERMARKET”放弃专用权。

2018年7月10日，华联公司与新沂市华联超市有限公司签订商业特许经营合同，双方约定，华联公司授权新沂市华联超市有限公司在江苏省新沂市××路××号××层××地址，以1000平飞米经营面积开设门店，作为华联超市加盟店。

双方约定，新沂市华联超市有限公司一次性缴纳加盟费1000元，每年向华联公司缴纳特许经营权使用费75000元，特许经营期限为2018年1月1日至2018年12月31日。

2018年6月20日，申请人潍坊海纳慧通知识产权代理有限公司的委托代理人袁洲到山东省潍坊市奎文公证处申请办理保全证据公证事项。

2018年6月24日，公证处的公证员徐某和公证处工作人员孙某与申请人的委托代理人袁洲来到位于肥城市文化东路，蓝色港湾小区门口处的“华联超市蓝色港湾店”店铺，公证人员使用自持手机进行拍照，共拍得照片二张。

公证人员看到该店铺“食品经营许可证”有“肥城市念东超市、“常桂珍”字样。

在公证人员的监督下，袁洲现场进行消费，使用支付宝付款后取得机打小票一张，将付款信息进行截图，取截图一张。

上述行为结束后，公证人员将机打小票进行了拍照，共拍得照片一张。

2018年7月6日，山东省潍坊市奎文公证处为以上公证行为出具（2018）鲁潍坊奎文证民字第2227号公证书。

肥城商贸公司是2000年3月8日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为一千万元，营业期限至2030年3月7日。

经营范围为：卷烟、普通货运、日用百货、体育用品等。

2015年11月27日，肥城商贸公司注册了第14638268号“桃都华联”文字及三色图形商标，有效期自2015年11月28日至2025年11月27日，核定使用商品第35类，商业管理和组织咨询；

组织商业和广告展览；

外购服务（商业辅助）；

进出口代理；

替他人推销；

替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；

市场营销，替他人订阅报纸；

自动售货机出租；

药用、兽医、用卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务。

肥城商贸公司于2008年元月被泰安市工商行政管理局评为食品安全四制单位；

2012年10月被山东省消费者协会、山东省精神文明建设委员会、山东省工商行政管理局等部门评为“山东省第九届消费者满意单位”称号；

2016年8月3日获得山东省工商行政管理局2014-2015年度“守合同重信用”企业公示资格。

2018年8月3日获得山东省工商行政管理局2016-2017年度“守合同重信用”企业公示资格。

该公司法人李庆勇在2017年3月被泰安市总工会评为泰安市工友创业优秀个人，被授予振兴泰安劳动奖章荣誉称号。

念东超市系成立于2017年4月10日的个体工商户，经营者为常桂珍。

经营范围为：卷烟、雪茄烟、预包装食品、散装食品、日用百货、洗化用品等。

2018年6月16日念东超市的经营者常桂珍与肥城商贸公司签订了特许加盟店合同，该合同第一项加盟特许经营权第一条，乙方即本案念东超市自愿申请合作加盟甲方即肥城商贸公司，由乙方出资办理独立的法人营业执照及相关证照，并由甲方授权后开办锁加盟店，甲方授权乙方坐落于肥城市××街道××的门店，面积为70平方米，以“华联超市蓝色港湾店”悬挂招牌，未经甲方书面同意，不得在授权或转授权任何第三方设立“华联超市”。

第九条约定，甲方按照销售任务目标提取1%品牌使用费、2%总部配送费、0.2%总部经管费。

一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点为：1.念东超市是否侵犯了华联公司的注册商标专用权；

2.念东超市是否应党赔偿华联公司经济损失与合理开支共计人民币5万元；

3.念东超市是否应在省级报刊上向华联公司赔礼道歉及消除不良影响。

关于念东超市是否侵犯了华联公司的注册商标专用权的问题，商标权是商标所有人依法对其使用的商标所享有的权利。

企业名称是区别不同市场主体的标志，一般由行政区划、字号、行业或者经营特点、组织形式构成，其中字号是区别不同企业的主要标志。

市场经营主体对依法取得的企业名称在一定地域范围内享有独占使用权。

华联公司的案涉商标专用权和念东超市的授权方肥城商贸公司的企业名称权，均是经法定程序确认的权利，分别受商标法和《企业名称登记管理规定》等法律、法规的保护。

《企业名称登记管理规定》第三条规定：“企业名称经核准登记注册后方可使用，在规定的地域和行业范围内享有排他使用的企业名称专用权。

”《中华人民共和国商标法》第九条第一款规定：“申请注册的商标，应当有显著性，便于识别，不得与他人在先取得的合法权益相冲突。

”第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

”保护在先权利原则是解决知识产权权利冲突的最基本的原则，它要求任何一项知识产权的取得必须以不侵害他人在先权利为前提条件。

保护在先权利原则要求在后权利的设立与行使不得侵犯或妨碍他人在先已经存在并受法律保护的权利。

企业名称或企业字号是用于识别商品或者服务提供者身份，商标是用来识别商品来源，两者作为商业标识，同样能发挥识别商品来源的作用。

企业字号是企业名称的核心内容，是区别不同企业的主要标识。

虽然商标法未将企业字号纳入商标的范畴，企业字号的直接意义与商标有所不同，但最终亦可以发挥区分商品或者服务的作用，因而仍然属于商业标识的范畴。

本案中，念东超市的授权方肥城商贸公司是2000年3月8日成立的有限责任公司，对外自成立至今一直以“华联超市”作为企业字号，其特许的加名店门头招牌均以“华联超市”加经营地点进行使用，如本案念东超市门头标注为“华联超市蓝色港湾店”。

肥城商贸公司自2000年3月8日成立至今先后被山东省消费者协会、山东省精神文明建设委员会、山东省工商行政管理局等部门评为“山东省第九届消费者满意单位”称号、获得山东省工商行政管理局2014-2015年度“守合同重信用”企业公示资格、山东省工商行政管理局2016-2017年度“守合同重信用”企业公示资格、该公司法人李庆勇在2017年3月被泰安市总工会评为泰安市工友创业优秀个人，被授予振兴泰安劳动奖章荣誉称号。

华联公司是2006年8月17日成立的股份有限公司，2011年3月14日、2012年2月14日分别注册了第5345627号“华联超市”文字及字母图形商标，第5825607号“华联超市”文字及字母图形商标。

华联公司的注册成立时间、取得注册商标的时间均晚于肥城商贸公司的注册成立和使用其企业字号“华联超市”的时间，通过肥城商贸公司获得的上述荣誉可以看出肥城商贸公司及其字号“华联超市”经过多年的经营活动，在肥城市范围内家喻户晓，在华联公司注册案涉“华联超市”商标之前已经具有一定影响。

华联公司当庭认可其在肥城市区域并没有经营活动，亦无任何使用其案涉“华联超市”注册商标的行为，更未进行过任何广告宣传等投入，其商标在肥城市地区没有任何知名度，而肥城商贸公司自核准成立以来，没有在肥城市区域以外的地区营业，华联公司没有提交证据证明肥城商贸公司在肥城市区域之外开展了经营活动，并已有相关公众对两者提供的服务产生了误认。

相对于华联公司的注册商标来说，肥城商贸公司使用的企业字号“华联超市”属于在先使用，该在先使用人享有在原有的范围内（仅限于原来使用的商品和服务，不得扩大到类似的商品和商标上，也不能超出原来的特定地区）继续使用其企业字号的权利。

因此，肥城商贸公司可在原有范围内继续使用，不受注册商标专用权的拘束，华联公司无权禁止肥城商贸公司在其登记注册地肥城市范围内继续使用“华联超市”字样。

念东超市使用“华联超市”字样是经肥城商贸公司的合法授权，华联公司在肥城市区域没有开展经营活动且没有任何知名度，念东超市使用“华联超市”字样也不会引起肥城市区域的一般消费者对“华联超市”注册商标产生混淆和误认。

因此，念东超市使用“华联超市”字样的行为不构成商标侵权。

关于念东超市是否应赔偿华联公司经济损失与合理开支共计人民币5万元的问题，因念东超市不构成侵权，故华联公司要求念东超市赔偿损失及合理开支的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于念东超市是否应在省级报刊上向华联公司赔礼道歉及消除不良影响的问题，综上所述，因念东超市不构成侵权，故华联公司的该诉讼请求，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第九条第一款之规定，判决：驳回华联公司的诉讼请求。

案件受理费1050元，由华联公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题为：1.念东超市的被诉行为是否侵害案涉商标权；

2.如果构成侵权，念东超市应如何承担民事责任。

关于念东超市的被诉行为是否侵害案涉商标权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的。

本案中，念东超市在其超市店面招牌及购物小票上使用“华联超市”字样，与案涉“华联超市”注册商标文字完全相同，构成突出使用，属于商标性使用，而非字号使用。

念东超市辩称，肥城商贸公司对“华联超市”商标使用在先，其被诉行为系通过肥城商贸公司授权使用，合法正当。

对此，《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

肥城商贸公司与念东超市系两个独立主体，肥城商贸公司授权念东超市在其店面招牌及购物小票上使用“华联超市”字样，已经超出上述“在原使用范围内继续使用该商标”法律规定的限度，念东超市被诉行为侵害了华联公司的案涉注册商标权。

一审法院对此认定有误，本院予以纠正。

关于念东超市应如何承担民事责任的问题。

念东超市的被诉行为构成商标侵权，应当承担停止商标侵权并赔偿损失等民事责任。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，因华联公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失及念东超市因侵权所得利益，故本院综合考虑案涉商标及华联公司的知名度，念东超市的经营规模及其侵权行为的性质、情节、侵权时间、主观恶意程度及华联公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，本院依法酌定念东超市赔偿华联公司经济损失及合理费用共计2万元。

另外，关于华联公司提出的要求念东超市在其所在地省级报刊上登报消除影响的诉讼请求，因华联公司未提供相关证据证明因念东超市的侵权行为给其商誉造成不良影响，故本院对华联公司的该诉讼请求不予支持。

综上所述，华联公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第五十九条第三款、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省泰安市中级人民法院（2019）鲁09民初121号民事判决；

二、肥城市念东超市立即拆除在其超市门头招牌中“华联”文字、立即停止在购物小票上使用“华联超市”文字商标；

三、肥城市念东超市于本判决生效之日起十日内赔偿华联超市股份有限公司经济损失及合理费用共计2万元；

四、驳回华联超市股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由华联超市股份有限公司负担400元，肥城市念东超市负担650元；

二审案件受理费1050元，由华联超市股份有限公司负担400元，肥城市念东超市负担650元。

本判决为终审判决。