广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1521号上诉人（一审被告）：胡月鹏，男，汉族，1992年2月28日出生，住湖南省衡南县。

被上诉人(一审原告)：广州市奥维拉箱包有限公司，住所地广东省广州市花都区狮岭镇新庄村新花路****。

法定代表人：任湛初，该公司总经理。

委托诉讼代理人:温丽莉，北京德恒（广州）律师事务所律师。

上诉人胡月鹏因与被上诉人广州市奥维拉箱包有限公司（以下简称奥维拉公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初3041号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

胡月鹏上诉请求：撤销一审判决第二项，改判一审判赔数额或将本案发回重审，本案一、二审诉讼费用由奥维拉公司承担。

事实和理由如下：1.胡月鹏因另一关联案撤诉误认为本案已经撤诉，故一审未能到庭；

2.被诉侵权产品与涉案专利产品色彩、图案均存在区别，构成实质性差异，被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围；

3.被诉侵权产品的销售利润低，一审判赔数额不合理。

奥维拉公司辩称，涉案专利并未要求保护颜色，被诉侵权产品与涉案专利在图案上的区别属细微区别，胡月鹏关于被诉侵权产品不落入涉案专利权保护范围的理由不成立。

胡月鹏侵权恶意明显，一审判赔数额合理，请求予以维持。

奥维拉公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.胡月鹏立即停止销售、许诺销售侵犯奥维拉公司专利号为ZL201730056020.5，专利名称为“拉杆箱（8180）”的外观设计专利权的旅行箱的行为，并销毁库存的侵权产品；

2.胡月鹏赔偿奥维拉公司经济损失150000元（包含奥维拉公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.本案的诉讼费用由胡月鹏承担。

一审法院认定事实如下：奥维拉公司于2017年3月1日向国家知识产权局申请名称为“拉杆箱（8180）”的外观设计专利，并于2017年5月10日获得授权，专利号为ZL201730056020.5，该专利最新缴费时间为2018年1月18日。

国家知识产权局于2018年8月14日就涉案专利出具的《外观设计专利权评价报告》显示的初步结论为全部外观设计专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年7月5日，奥维拉公司的委托代理人杨某东来到广东省广州市南粤公证处声称，为收集证据，于早前网上购买了有关的商品，相关网店将使用快递送货方式将该商品送至其指定的位置，因此申请对其收取该商品的行为办理保全证据公证，2018年7月5日，一位送快递人员将快递单号为“518455021051”的包裹送至南粤公证处，杨某东在公证员甘某及公证处工作人员岑某怡的监督下，拆开了该包裹，公证员甘某对该包裹及内装物品进行了拍摄，然后封存交杨某东保管。

广东省广州市南粤公证处据此出具（2018）粤广南粤第5477号《公证书》。

经查明，涉案包裹的快递单左上角载有“优速快递”“518455021051”等信息，在条形码的左下侧载有“地址狮岭镇芙蓉大道”“小木马20寸黄色”等信息，右下侧载有“地址广东省广州市天河区天河南街道天河路”“收件人杨先生185××××****”等信息，包裹的外包装为黄色纸质箱子，正面载有“ＡＯＷＥＩＬＡ奥维拉箱包”“广州市奥维拉箱包有限公司”等信息。

2018年7月5日，奥维拉公司的委托代理人杨某东来到广东省广州市南粤公证处声称，为收集证据，于早前网上购买了有关的商品，相关网店将使用快递送货方式将该商品送至其指定的位置，因此申请对其收取该商品的行为办理保全证据公证，2018年7月6日，一位送快递人员将快递单号为“214448932162”的包裹送至南粤公证处，杨某东在公证员甘某及公证处工作人员岑某怡的监督下，拆开了该包裹，公证员甘某对该包裹及内装物品进行了拍摄，然后封存交杨某东保管。

广东省广州市南粤公证处据此出具（2018）粤广南粤第5478号《公证书》。

经查明，涉案包裹的快递单左上角载有“ＺＴＯ中通快递”，收件信息记载为“杨先生185××××****广东省广州市天河区南街道天河路”，寄件信息记载为“范某133××××****浙江嘉兴嘉兴市南湖区大桥工业园”，快递单左下角载有“091深蓝色机器猫20寸2件”等信息，黄色纸质包装箱内有蓝色侵权产品一件，侵权产品上未载明生产厂家信息。

2018年7月20日，奥维拉公司的委托代理人委托的代理人杨某东来到广东省广州市南粤公证处声称，为留存证据，向南粤公证处申请对其浏览、打印的相关网页页面图像办理保全证据公证，杨某东在公证员甘某，公证处工作人员岑某怡的监督下，使用公证处的提供的计算机和网络进行了以下活动。

首先运行网页浏览器，在菜单栏点击“工具”，在弹出菜单选项中删除浏览历史记录，弹出窗口，在弹出窗口点击“删除”，在任务栏点击“命令提示符”图标，在弹出窗口输入命令“ｐｉｎｇｂａｉｄｕ.ｃｏｍ”，键入回车，窗口显示相关信息，关闭该窗口。

在网页浏览器地址输入“ｗｗｗ.ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ”,键入回车，弹出网页，在网页地址栏输入“ｗｗｗ.ｔａｏｂａｏ.ｃｏｍ”，键入回车，之后在弹出网页点击“亲，请登录”，在弹出账号登录网页的账号栏输入“ｄｈｇｚ***”,在密码栏中输入密码，点击“登录”，在弹出网页“我的淘宝”菜单下点击“已买到的宝贝”，在弹出网页订单号显示为“18624334056141230”的项目下点击“订单详情”，弹出网页，再返回，在订单号显示为“186243340561491230”的项目下点击“查看物流”。

在订单号显示为“186243340561491230”的项目下点击“儿童拉杆箱万向轮20寸登机箱小孩可坐骑旅行箱男女学生行李箱24寸”，在弹出网页点击“累计评论”，在弹出网页时间显示为“2018年06月22日17:06”的评论下点击放大展示图片。

在订单号显示为“186671211449491230”的项目下点击“订单详情”，在订单号显示为“186671211449491230”的项目下点击“查看物流”，在订单号显示为“186671211449491230”的项目下点击“儿童拉杆箱万向轮20寸登机箱小孩可坐骑旅行箱男女学生行李箱24寸”，在弹出的页面点击“累计评价”，在弹出的网页时间显示为“2018年06月22日17:06”的评论下点击放大展示图片，杨某东使用键盘ＰｒｉｎｔＳｃｒｅｅｎ键截取了计算机屏幕图像三十八幅，分别粘贴到一新建文档中打印。

广东省广州市南粤公证处据此出具（2018）粤广南粤第5489号《公证书》。

经查明，在淘宝账号名为“ｄｈｇｚ***”的订单页面中记载有“所有订单已买到的宝贝”信息的右方，记载有“2018-07-04订单号：186243340561491230”，并载有“美航箱包城”“儿童拉杆箱万向轮20寸登机箱小孩可坐骑旅行箱男女学生行李箱24寸（交易快照）”“￥238.68”等信息，在下方载有“2018-07-04订单号：186671211449491230”“美航箱包城”“儿童拉杆箱万向轮20寸登机箱小孩可坐骑旅行箱男女学生行李箱24寸（交易快照）”“￥238.68”等信息。

在“物流详情”页面上方载有“发货方式：快递”“物流公司：优速快递”“运单号码：518455021051”，在页面下方载有“收货地址：杨先生，86-185××××****，广东省广州市天河区天河南街道天河路，000000”“卖家信息真实姓名：胡月鹏”等信息。

在另一“物流详情”页面上方载有“发货方式：快递”“物流公司：中通快递”“运单号码：214448932162”，在页面下方载有“收货地址：杨先生，86-185××××****，广东省广州市天河区天河南街道天河路，000000”“卖家信息真实姓名：胡月鹏”等信息。

在主页面导航条上载有“ＷＥＬＣＯＭＥ美航箱包城”，在导航条左下方为涉案侵权产品的介绍图片，导航条右下方载有“儿童拉杆箱万向轮20寸登机箱小孩可坐骑旅行箱男女学生行李箱24寸”“淘宝价￥238.68-297.84”“397累计评价”“159交易成功”等信息，并在下方显示有多种颜色可以进行选择。

一审当庭检视（2018）粤广南粤第5478号《公证书》的公证封存物，封存物完好无损，将封存物进行拆封，黄色纸质包装箱外粘贴有一张快递单，快递单左上角记载“中通快递”，在二维码下载有“214448932162”，并载有“收杨先生185××××****广东省广州市天河区天河南街道天河路”“寄范某133××××****浙江省嘉兴嘉兴市南湖区大桥工业园”，在快单的左下角载有“091深蓝色机器猫20寸2件”等信息。

拆开黄色的纸质包装箱，内有蓝色涉案产品一件及贴纸一张，包装箱及涉案产品上均未记载生产厂家信息，涉案产品的整体呈现“Ｌ”字造型，在产品的顶部装配有密码锁，在涉案产品的侧面上部设置有可供使用者抓握的把手，以及在下部有可以放置脚部的踏板，在涉案产品的底部装配有四只可360度转向的滚动轮，在涉案产品的左侧面有一凹陷设计可供使用者乘坐，并在该处设置有一条黑色的保护带。

打开涉案产品侧面的拉链，可以看见产品的内部有可放置行李的夹层，并附有黑色的固定带。

将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，奥维拉公司认为其专利以专利证书中的立体图为主要的查看图片，专利以行李箱的“Ｌ”形设计为主要设计特征，结合箱子上的踏、握和保护带的设计，使该专利适于儿童坐骑，便于儿童出行，奥维拉公司主张相似侵权。

一审庭审中，奥维拉公司确认（2018）粤广南粤第5477号《公证书》项下的产品是其自己生产的产品，其主张胡月鹏同时销售奥维拉公司的专利产品以及被诉侵权产品，证明胡月鹏侵权的主观恶意明显，奥维拉公司同时主张其产品在2018年9月获得中国皮革协会组织的2018“真皮标志杯”中国国际箱包皮具设计大赛的铜奖，奥维拉公司的专利具有较高的市场经济价值，刚刚上市就开始被恶意仿冒，促使奥维拉公司不得不开始维权，并请求酌情加重判决。

一审法院另查明，胡月鹏为浙江淘宝网络有限公司淘宝网网店“美航箱包城”的经营者。

一审法院审理认为，胡月鹏经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交答辩状及证据，一审法院视其放弃答辩和质证的权利。

奥维拉公司是名称为“拉杆箱（8180）”、专利号为ZL201730056020.5的外观设计专利权人，该专利权处于合法有效状态，应受法律保护。

根据审理查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

二、胡月鹏有无实施被诉侵权行为；

三、胡月鹏需承担何种法律责任。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题对于外观设计专利权的保护范围，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”该解释第九条规定:“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

”本案中，被诉侵权产品与专利产品均为行李箱，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

关于外观设计是否相同或者近似的判断，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”该解释第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”本案中，将被诉侵权设计与涉案专利进行对比，两者均为左侧面凹陷设计且呈“L”字造型，两者的整体形状、组成要素基本一致，均由箱体、握手、放置脚部的踏板、用于起保护作用的保护带、四只滚动轮等组成，两者的区别点在于专利设计箱体表面的图案呈花纹状凸起，被诉侵权设计箱体表面的凸起为卡通小马的形状，但两者的前述区别存在于细微处，对产品的整体外观不会产生实质性的影响，根据整体观察，综合判断的原则，两者在整体视觉效果上并无实质差异，构成相似，即被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

二、关于胡月鹏有无实施被诉侵权行为的问题《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”根据奥维拉公司提交的（2018）粤广南粤第5489号《公证书》，(2018)粤广南粤第5478号《公证书》记载的事实，胡月鹏在其淘宝网络平台的店铺中将被诉侵权产品进行展示、销售，奥维拉公司以公证方式购买并取得被诉侵权产品，由此可认定胡月鹏实施了销售及许诺销售被诉侵权产品的行为。

三、关于胡月鹏需承担的法律责任问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”本案中，胡月鹏未经奥维拉公司许可，为生产经营目的销售、许诺销售落入涉案专利权的保护范围的产品，其行为构成侵权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

因此，对于奥维拉公司要求胡月鹏立即停止销售、许诺销售的主张，一审法院予以支持。

现有证据无法证实胡月鹏留存被诉侵权产品库存，故奥维拉公司要求胡月鹏销毁库存侵权产品的诉请，一审法院不予支持。

关于赔偿损失数额的确定，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，奥维拉公司未向一审法院提交实际损失、侵权人因此所获得的利益、专利许可使用费的证据对有关事实进行证明。

因此，在奥维拉公司实际损失与胡月鹏侵权获利的具体数额、涉案专利的许可使用费均难以确定的情况下，一审法院综合考虑涉案专利权为外观设计专利权、胡月鹏侵权行为的性质（销售、许诺销售）、胡月鹏侵权的恶意以及奥维拉公司为制止侵权需要支出合理费用等因素，酌定胡月鹏赔偿奥维拉公司经济损失及合理维权费用50000元。

奥维拉公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，判决：一、胡月鹏于判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵犯奥维拉公司专利号为ZL201730056020.5、名称为“拉杆箱（8180）”的外观设计专利权的产品的行为；

二、胡月鹏于判决发生法律效力之日起十日内赔偿奥维拉公司经济损失及合理维权费用50000元；

三、驳回奥维拉公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费3300元，由胡月鹏负担1100元，奥维拉公司负担2200元。

二审诉讼期间，胡月鹏向本院提交以下证据：证据1是账单详情打印件，拟证明胡月鹏与奥维拉公司之间存在长期合作关系，胡月鹏销售的大部分拉杆箱均购自奥维拉公司；

证据2是（2018）粤03民初3604号民事判决书，拟证明在与涉案专利产品有关的另一专利侵权案件中判赔数额仅为5000元，本案一审判赔数额不合理。

本院将前述证据送达奥维拉公司后，其未发表质证意见。

本院认证认为，前述证据1系打印件，无法确认真实性及其所涉账户及款项用途与本案的关联性，对该份证据不予采信；

证据2判决书显示该案被告的合法来源抗辩成立，该案仅确定了合理维权开支数额，对确定本案的判赔数额不具有参考意义，该证据因缺乏关联性本院亦不予采信。

经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

奥维拉公司是名称为“拉杆箱（8180）”、专利号为ZL201730056020.5的外观设计专利权人，其合法权利应受法律保护。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

2.一审判赔数额是否合理。

关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”被诉侵权产品与涉案专利产品用途均为拉杆箱，属相同种类产品，可将二者进行比对。

经比对，被诉侵权产品与涉案专利整体均呈类“L”形，设有拉杆、万向轮，箱体两侧对应设有把手、脚踏板，上部均设有保护带，前述设计对应位置基本一致。

两者的不同之处在于箱体侧面的图案不同。

按照整体观察、综合判断原则，上述区别属于细微差异，不会对整体视觉效果产生实质性影响，被诉侵权设计与涉案专利构成近似，一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利的保护范围，并无不当。

胡月鹏该上诉理由不成立，本院不予支持。

关于一审判赔数额是否合理的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，由于奥维拉公司因被侵权所受到的实际损失以及胡月鹏因侵权所获得的利益均难以确定，也没有可以参考的专利许可使用费，一审法院综合考虑涉案专利类型、胡月鹏侵权行为的性质和情节、奥维拉公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定胡月鹏赔偿5万元并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人胡月鹏的上诉请求不成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1050元，由上诉人胡月鹏负担。

本判决为终审判决。