浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙02民初1626号 原告：奥光动漫股份有限公司，住所地：浙江省瑞安市安阳街道农行大厦六层。

法定代表人：林学凑，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱旭超，北京大成（温州）律师事务所律师。

被告：福建铭塔玩具股份有限公司，住所地：福建省南平市浦城县浦城工业园区二期6号。

法定代表人：兰文清，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李伟，福建群韬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈春永，福建群韬律师事务所律师。

被告：高菲菲，女，汉族，1989年1月7日出生，住山东省莱州市。

原告奥光动漫股份有限公司（以下简称奥光公司）与被告福建铭塔玩具股份有限公司（以下简称铭塔公司）、高菲菲侵害外观设计专利权纠纷一案，原告于2018年8月22日向本院起诉。

本院于同日受理后，依法组成合议庭。

于2019年5月23日公开开庭进行了审理。

原告奥光公司委托诉讼代理人朱旭超，被告铭塔委托诉讼代理人李伟到庭参加诉讼，被告高菲菲经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令二被告立即停止侵犯原告专利号：ＺＬ20163002××××.3的外观设计专利权的侵权行为，停止制造、销售、许诺销售侵权产品，并销毁全部库存侵权产品；

2.判令二被告连带赔偿原告的经济损失及制止侵权所支付的合理费用合计500000元；

3.判令本案全部诉讼费用由被告承担。

事实与理由：原告享有一款滑车轨道儿童玩具的外观设计专利权，专利号为：ＺＬ20163002××××.3。

该专利于2016年7月6日授权公告，至今稳定有效。

2017年，原告发现被告铭塔公司在京东网上销售涉嫌侵犯上述专利的产品，起诉至温州市中级人民法院，后经法院组织调解达成调解协议并制作了（2017）浙03民初433号民事调解书。

但被告铭塔公司并未按照协议履行义务，原告向温州市中级人民法院申请强制执行，被告铭塔公司支付了20万元的赔偿款。

但嗣后，被告铭塔公司通过被告高菲菲在淘宝网继续销售、许诺销售侵权产品。

被告铭塔公司已构成重复侵权，原告不得不再次起诉。

被告高菲菲构成共同侵权，应当承担连带责任。

为此，特诉至贵院，请求依法裁判。

被告铭塔公司辩称：1.被告高菲菲销售的产品属于被告铭塔公司与原告奥光公司签订调解协议之前的产品，被告铭塔公司并未违反调解协议的约定；

2.被诉侵权产品与涉案专利之间存在不同，不构成专利侵权；

3.被告高菲菲销售被诉侵权产品的数量少，且原告诉请的判赔金额无事实和法律依据。

被告高菲菲书面答辩称：1.被告高菲菲是善意第三人，不知道是未经权利人许可而制造、销售的专利侵权产品。

且被告高菲菲是合法渠道获得产品，具有合法来源。

2.被告高菲菲在诉前已经停止销售本案被诉侵权产品，且已无库存。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，包括原告提交的奥光公司营业执照、工商变更登记信息、被告铭塔公司工商登记信息、被告高菲菲户籍信息、淘宝信息披露邮件、专利证书、年费缴纳凭证、专利权评价报告、（2017）浙03民初433号民事调解书、（2018）浙03执338号执行案件受理通知书、执行款收据、（2018）浙温华证内字第8763号公证书、（2018）浙温华证内字第8858号公证书，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：对于原告提交的公证费、维权费等发票，被告铭塔公司对该组证据的关联性有异议，本院对该组证据中的公证费的真实性、合法性、关联性予以认可。

对于被告铭塔公司提交的物流凭证、营业执照、证明、实发单、对账单、收款单、经销合同，原告对该部分证据的三性均有异议。

本院认为，该部分证据中的营业执照、部分实发单和对账单、经销合同能够证明被告铭塔公司与案外人义乌市爱就推门玩具有限公司就被诉侵权产品之间存在交易行为，本院对该部分证据的真实性、合法性、关联性予以认可，至于能否实现被告铭塔公司的证明目的，将在本文说理部分展开。

对于物流凭证因其无法明确显示该凭证与被诉侵权产品之间的是否存在关联，本院对其关联性不予认可。

对于被告高菲菲提交的其与案外人董伟庆的结婚证、案外人董伟庆户口本单页、山东莱州市爱就推门玩具店营业执照、加盟经销协议书、被告高菲菲采购相关产品的进货记录、发货往来记录、采购汇款记录，原告对该部分证据的三性有异议,被告铭塔公司对该部分证据没有异议。

本院认为原告起诉的被告高菲菲,高菲菲是其销售网店登记的经营主体，案外人董伟庆与义乌市爱就推门玩具有限公司签订的特约经销协议书是双方真实意思的表示，对于特约经销协议书和相关的进发货记录等应当予以认可。

而被告高菲菲与案外人董伟庆之间的关系会影响到被告高菲菲主张的合法来源抗辩是否成立，本院对山东莱州市爱就推门玩具店营业执照的关联性不予认可，对其余部分证据的真实性、合法性、关联性予以认可，至于能否实现被告高菲菲的证明目的，将在本文说理部分展开。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告系专利号为ＺＬ20163002××××.3，名称为“滑车轨道”的外观设计专利权人。

该外观设计专利申请日为2016年2月4日，授权公告日为2016年8月10日。

该专利现正处于法律保护的有效期内。

专利公告了6幅视图，分别为主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、立体图、使用状态参考图。

设计要点在于产品的形状和图案，最能标明本外观设计设计要点的图片或照片：使用立体图。

2016年12月12日，国家知识产权局作出涉案外观设计专利权评价报告，该报告得出初步结论：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2017年11月22日，浙江省温州市中级人民法院作出（2017）浙03民初433号民事调解书，该调解书中奥光公司与铭塔公司达成协议，约定：一、铭塔公司在本协议签订之日起立即停止制造、许诺销售(仅限铭塔公司所有网络平台自营店)涉嫌侵害奥光公司“滑车轨道”（专利号：ＺＬ20163002××××.3）外观设计专利权的产品；

二、铭塔公司在本协议签订之日起三个月内将模具、剩余被诉侵权产品库存处理完毕；

三、铭塔公司应于本协议签订之日起三日内向奥光公司支付包括合理费用在内的经济损失50000元，上述款项转账至奥光公司账户；

四、铭塔公司履行本协议第三款内容后，奥光公司放弃其他诉请，并不再就本协议签订之日（2017年11月21日）前存在的被诉侵权产品提起诉讼；

五、奥光公司放弃对杭州京东惠景贸易有限公司和北京京东叁佰陆拾度电子上有限公司的诉讼请求；

六、若铭塔公司自本协议签订之日起三个月后仍制造、销售、许诺销售涉嫌侵害奥光公司“滑车轨道”（专利号：ＺＬ20163002××××.3）外观设计专利权的产品，则应向奥光公司赔偿200000元。

2018年3月21日，温州市中级人民法院作出（2018）浙03执338号执行案件受理通知书。

2018年4月27日，原告委托代理人朱旭超向浙江省温州市华东公证处申请保全证据公证。

当日，在公证员的监督下，公证处工作人员使用公证处专用计算机进入“淘宝网”，登录“法易纵横”账号，在店铺“董小飒品牌玩具店”中下单购买了被诉侵权产品，并查看该店铺的基本信息，查明该店铺的掌柜名称为：偶是女生7。

以上过程均有照片并打印，该公证处为此出具（2018）浙温华证内字第8763号公证书。

2018年5月2日，原告委托代理人朱旭超向浙江省温州市华东公证处申请保全证据公证。

当日，在公证员的监督下，朱旭超在公证处签收了“韵达快递”工作人员递送的一件包裹，快递三号为“3940462504275”。

公证员对该包裹进行了拍摄并拆封拍照，之后重新封装加贴封条。

之后，在公证员的监督下，公证处工作人员使用公证处计算机对淘宝账号：法易纵横内的被诉侵权产品的收货信息以及快递信息进行了查看。

以上过程均有照片并打印，该公证处为此出具（2018）浙温华证内字第8858号公证书。

2017年3月1日，被告铭塔公司与义乌市爱就推门玩具有限公司签订了《经销合同》，合同约定：一、合作形式：甲方（即铭塔公司）授权乙方（即义乌市爱就推门玩具有限公司）为甲方旗下“铭塔”品牌木质玩具/塑胶玩具系列玩具产品义乌市爱就推门玩具有限公司旗下各门店（地区）的代理经销商……二、合作期限：本合同有效期自2017年1月1日至2017年12月31日……三、产品价格、销售任务及返利：1.甲方以全国统一代理价为乙方供货…… 被告铭塔公司于2017年12月27日向义乌市爱就推门玩具有限公司发送的货品中包括了滑翔车，并支付了货款。

被告高菲菲与案外人董伟庆于2014年1月22日登记结婚。

案外人董伟庆与义乌市爱就推门玩具有限公司签订《特约经销协议书》。

案外人董伟庆在义乌市爱就推门玩具有限公司进货记录以及发货底单中均包含了被诉侵权产品。

2018年8月13日，淘宝网回复ID为：偶是女生7的真实姓名为高菲菲，身份证号码为3706831989××××××××，手机号码为134××××2949，地址为：山东省莱州市虎头崖镇翟村329号。

另查明，原告为本案诉讼支付了一定的维权合理费用包括公证费1600元及律师费30000元。

本院认为，原告系专利号为ＺＬ20163002××××.3，名称为“滑车轨道”的外观设计专利权人，该专利现正处于法律保护的有效期内。

本案的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利保护范围；

二、二被告的抗辩事由能否成立；

三、如构成侵权，被告民事责任的承担是否合理。

一、被诉侵权设计是否落入涉案专利保护范围；

根据法律规定，外观设计专利权的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该产品的外观设计。

判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应该是以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。

经比对，原告认为被诉侵权设计与授权外观设计在外观上构成相似，落入了涉案外观设计专利保护范围，构成侵权。

被诉侵权产品与涉案专利之间的主要区别在于被诉侵权产品的立柱和底座表面存在图案标识，涉案专利上不存在图案，且被诉侵权产品的立柱是S型，涉案专利的立柱仅是长方型。

其他造型包括平台、滑翔轨道等的设计均一致。

本院认为，虽然被诉侵权产品与涉案专利之间虽然存在区别，但二者的整体外观形态是相似的，至于立柱的造型、颜色和底盘的颜色的区别属于细微差别，并不会影响整体的视觉效果。

从一般消费者的角度以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权产品与涉案专利之间构成相似，故被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

二、二被告的抗辩事由能否成立；

本院认为，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，被告高菲菲抗辩称其销售、许诺销售被诉侵权产品具有合法按来源，不应承担侵权责任。

本院认为，被告高菲菲与案外人董伟庆是夫妻关系，二人共同经营淘宝网店“董小飒品牌玩具店”，虽然被告高菲菲是该网店的掌柜，但考虑到该网店实际属于被告高菲菲夫妻二人共同经营，应当对案外人董伟庆购买被诉侵权产品的行为进行合理分析。

案外人董伟庆与义乌市爱就推门玩具有限公司签订《特约经销协议书》，本案被诉侵权产品即来源于义乌市爱就推门玩具有限公司的供货，供货时间为2018年1月2日。

因此，被告高菲菲的合法来源抗辩成立，不应承担赔偿责任。

被告铭塔公司认为义乌市爱就推门玩具有限公司销售的被诉侵权产品是被告铭塔公司在2017年12月向义乌市爱就推门玩具有限公司供货的，对于义乌市爱就推门玩具有限公司的再销售行为被告铭塔公司无法控制。

本院认为，从被告铭塔公司与义乌市爱就推门玩具有限公司签订的《经销合同》来看，被告铭塔公司与义乌市爱就推门玩具有限公司确实存在贸易往来，交易的产品也确实存在滑翔车等产品。

虽然原告称被告铭塔公司销售给义乌市爱就推门玩具有限公司的滑翔车存在多个型号，无法明确被告铭塔公司与义乌市爱就推门玩具有限公司之间交易的滑翔车是否包括本案被诉侵权产品。

本院认为，被告铭塔公司与义乌市爱就推门玩具有限公司签订的《经销合同》中约定：合作期限为2017年1月1日至2017年12月31日，不管被告铭塔公司与义乌市爱就推门玩具有限公司交易的产品中是否包含了被诉侵权产品，被告铭塔公司与义乌市爱就推门玩具有限公司之间的合作期限已经从2017年12月31日终止。

从被告铭塔公司与原告奥光公司在温州市中级人民法院达成的调解协议内容来看，该协议第六条约定：若铭塔公司自本协议签订之日（即2017年11月21日）起三个月后仍制造、销售、许诺销售涉嫌侵害奥光公司“滑车轨道”（专利号：ＺＬ20163002××××.3）外观设计专利权的产品，否则应向原奥光公司赔偿200000元。

因此，被告铭塔公司在2018年2月21日之前的制造、销售、许诺销售被诉侵权产品均不视为违反协议约定被告铭塔公司与义乌市爱就推门玩具有限公司之间的交易行为在2018年2月21日之前已经结束，因此，被告铭塔公司并未违反调解协议的约定。

即便被告铭塔公司是被诉侵权产品的制造商、销售商，原告并未举证证明被诉侵权产品是由被告铭塔公司于2018年2月21日后制造、销售给义乌市爱就推门玩具有限公司，因此，基于被告铭塔公司与原告在温州市中级人民法院达成的调解协议，被告铭塔公司不应承担责任。

三、如构成侵权，被告民事责任的承担是否合理。

基于前述分析，本案中被告铭塔公司并未违反调解协议约定，且原告奥光公司并未证明被诉侵权产品是由被告铭塔公司在签订调解协议之日起三个月后制造、销售、许诺销售，因此，本院对原告要求被告铭塔公司立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品并赔偿损失的诉请不予支持。

但原告维权的合理费用包括公证费、律师费31600元应予支持。

被告高菲菲因其合法来源抗辩成立不承担赔偿责任。

因此，本院对原告要求被告高菲菲立即停止销售、许诺销售被诉侵权产品的行为予以支持。

至于原告要求被告高菲菲立即停止制造被诉侵权产品的诉请，因原告为举证证明，故本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第七十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，缺席判决如下： 一、被告高菲菲立即停止销售、许诺销售侵害原告奥光动漫股份有限公司享有的专利号为ZL201630021405.3，名称为“滑车轨道”的外观设计专利权的产品；

二、被告福建铭塔玩具股份有限公司赔偿原告奥光动漫股份有限公司合理费用31600元；

三、驳回原告奥光动漫股份有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费8800元，由原告奥光动漫股份有限公司负担4122元，被告福建铭塔玩具股份有限公司负担4678元。

如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，一式五份，上诉于浙江省高级人民法院。

? （此页无正文） 审　判　长　　毛明强 人民陪审员　　张新春 人民陪审员　　王志妃 二〇二〇年三月一日 法官助理谢声扬 书记员杨丽娜 适用法律： 一、《中华人民共和国专利法》 第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第七十条为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

二、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》 第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响： （一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。