浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终199号上诉人（原审被告）：临海市杜桥益泉副食商行，经营场所浙江省临海市杜桥镇富南路86号。

经营者：林志威，男，1988年12月9日出生，汉族，住浙江省三门县。

委托诉讼代理人：朱凤春，山东海扬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水市经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。

法定代表人：姚奎章，董事长。

委托诉讼代理人：江宁，浙江利群律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋圳，浙江利群律师事务所实习律师。

原审被告：三门县康馨礼品园，经营场所浙江省三门县海游街道人民路171号-103室。

经营者：林春娥，女，1941年12月14日出生，汉族，住浙江省三门县。

委托诉讼代理人：邵涌，浙江鼎鑫律师事务所律师。

上诉人临海市杜桥益泉副食商行（以下简称益泉副食商行）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）、原审被告三门县康馨礼品园（以下简称康馨礼品园）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省台州市中级人民法院（2019）浙10民初278号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

益泉副食商行上诉请求：撤销一审判决，发回重审或驳回养元公司的诉讼请求，并由养元公司承担本案的全部诉讼费用。

事实与理由：（一）其未侵犯养元公司涉案商标专用权。

1.被诉侵权标识不属于商标意义上的使用。

2.被诉侵权标识与涉案商标不构成近似。

3.被诉侵权商品与涉案商标核定使用的“植物饮料”不构成类似商品。

4.“六个经典”商标至今合法有效，应受到保护。

（二）益泉副食商行销售的被诉侵权商品来源于案外人淄博珍奇生物技术有限公司，具有合法来源。

（三）一审判决确定的赔偿数额过高。

养元公司辩称：1.益泉副食商行销售被诉侵权商品的行为侵害了涉案商标专用权。

2.益泉副食商行主张的合法来源抗辩不能成立。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

康馨礼品园对一审判决关于争议焦点二的相关认定无异议。

养元公司向一审法院起诉，请求判令益泉副食商行、康馨礼品园：1.停止侵犯养元公司第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标专用权的行为；

2.共同赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计3万元；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：养元公司于1997年9月24日成立，注册资本49500万元，经营范围为生产饮料（蛋白饮料类）、罐头（其他罐头）；

批发兼零售预包装食品；

核桃仁、机械设备的进出口；

核桃仁预处理等。

养元公司为第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标专用权人。

第10833322号“六个核桃”注册商标核定使用的商品为第32类的植物饮料、无酒精饮料、乳清饮料、啤酒、杏仁乳（饮料）、花生乳（无酒精饮料）、乳酸饮料（果制品，非奶）、豆类饮料、水（饮料），注册有效期限自2013年11月7日至2023年11月6日。

第5127315号“六个核桃”注册商标核定使用的商品为第32类的无酒精果汁、无酒精饮料、杏仁乳（饮料）、植物饮料、豆类饮料、水果饮料（不含酒精）、豆奶，注册有效期限经续展至2029年6月27日。

涉案商标经养元公司使用取得了较大的知名度，并于2015年6月5日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

康馨礼品园系个体工商户，成立于2004年4月20日，经营范围为食品经营；

卷烟、雪茄烟零售；

日用品零售。

益泉副食商行系个体工商户，成立于2018年5月11日，经营范围为预包装食品（不含冷藏冷冻食品）、保健食品销售。

2019年4月4日，案外人金海波来到三门县人民路三门县人民医院附近，在门面标为“康馨礼品园”等字样的店铺内购买了一箱“六个经典核桃”。

浙江省台州市东海公证处对上述购买行为进行了现场监督，并据此出具了（2019）浙台东证字第963号公证书。

一审庭审中，一审法院对上述公证书所附的公证实物进行拆封，所购实物由手提袋、包装箱、饮料罐三部分组成，上述各部分均标识有“六个经典”+两颗核桃图文标识，包装箱及饮料罐上标识品名为“六个经典核桃”。

一审法院认为：本案的争议焦点在于：一、康馨礼品园、益泉副食商行销售涉案商品的行为，是否构成对养元公司第10833322号、第5127315号注册商标专用权的侵害；

二、若侵权成立，益泉副食商行、康馨礼品园应当如何承担民事责任。

关于争议焦点一，本案案外人对从康馨礼品园购买被诉侵权商品的过程申请公证证据保全，公证机关依法出具公证书，康馨礼品园未能举证证明公证程序违法，该公证书具有法定证明效力，足以认定康馨礼品园销售了被诉侵权商品。

养元公司依法享有第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标，其注册商标专用权合法有效，应受法律保护。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与养元公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与养元公司注册商标的商品有特定的联系。

本案中，首先，被诉侵权商品虽然包装上标注为复合蛋白饮料，但结合其标注的花生酱、核桃酱等配料，以相关公众对商品的一般认识综合判断，应当认为其与涉案商标核定使用的“植物饮料”等构成类似商品。

其次，涉案商品包装箱及饮料罐上标识品名为“六个经典核桃”，已经起到识别商品来源的作用，属于作为商标意义上的使用。

再次，涉案商标虽然固有显著性较弱，但经养元公司长期使用和宣传，获得了较高的知名度及较强的显著性。

与养元公司主张权利的第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标相比较，被诉侵权商品在包装箱及饮料罐上标识的品名“六个经典核桃”字样，其在“六个”和“核桃”之间增加了“经典”二字，“经典”二字仅仅起到修饰作用，并没有增加显著的区别特征。

“六个经典核桃”与“六个核桃”商标虽在字数、字体上有所不同，但从整体外观及含义上看同涉案商标构成近似。

最后，即使被诉侵权商品生产厂家享有“六个经典”商标使用权，但作为养元公司的同业经营者，应当知晓涉案商标的知名度，理应在产品上规范使用“六个经典”商标，其在“六个经典”后加入字体、大小均相同的“核桃”二字，显然是为使“核桃”同“六个经典”一同发挥识别作用，构成相对连贯的“六个经典核桃”的整体外观，利用涉案商标已有知名度获得不当利益的主观恶意明显。

综上，结合涉案商标较强的知名度与显著性，客观上易使相关公众误以为被诉侵权商品与涉案商标对应的“六个核桃”核桃乳来源相同，或在来源上具有其他特定联系，导致混淆误认，故康馨礼品园、益泉副食商行销售涉案商品的行为构成对养元公司第10833322号、第5127315号注册商标专用权的侵害。

关于争议焦点二，《中华人民共和国商标法》第六十四第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，康馨礼品园提供了益泉副食商行营业执照副本复印件、益泉副食商行出具的收款收据及声明书各一份，益泉副食商行认可曾向康馨礼品园销售过同被诉侵权商品相同的产品，养元公司对于康馨礼品园销售的被诉侵权商品来源于益泉副食商行亦予认可，以上证据相互印证，并无冲突，能够证明康馨礼品园销售的被诉侵权商品的来源情况。

本案在案证据无法证明康馨礼品园明知或应知其销售的产品系侵犯商标权的产品，故康馨礼品园的合法来源抗辩成立，对上述商标侵权行为依法不承担赔偿责任，但仍须承担停止侵害的民事责任。

益泉副食商行所举证据无法证明被诉侵权商品为淄博珍奇生物技术有限公司向其所售，养元公司亦不认可，其合法来源抗辩不能成立，故益泉副食商行未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆，侵害了养元公司的注册商标专用权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

关于赔偿金额，由于养元公司未能提供有效证据证明益泉副食商行因侵权所获得的利益或养元公司因被侵权所受到的损失，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、使用情况，益泉副食商行侵权行为的性质、期间、后果，以及养元公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，并考虑养元公司主张本案的赔偿范围仅限于益泉副食商行向康馨礼品园所售的被诉侵权商品，故酌情确定赔偿数额为8000元。

综上，对于养元公司诉讼请求合法有理部分，该院予以支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款、第六十四第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，一审法院于2019年11月27日判决：一、康馨礼品园、益泉副食商行立即停止销售侵害养元公司所有的第10833322、第5127315号“六个核桃”注册商标专用权商品的行为；

二、益泉副食商行在判决发生法律效力之日起十日内赔偿给养元公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计8000元；

三、驳回养元公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，由养元公司负担205元，益泉副食商行负担345元。

二审期间，养元公司、康馨礼品园无新证据向本院提交。

益泉副食商行向本院提交了盖有淄博珍奇生物技术有限公司公章的声明一份，拟证明被诉侵权商品来源于淄博珍奇生物技术有限公司。

养元公司质证认为，无法确认该证据中公章的真实性，且仅凭该证据，在缺少进货发票、转账凭证等证据的情况下，无法证明被诉侵权商品来源于淄博珍奇生物技术有限公司。

康馨礼品园对该证据无异议。

本院经审查认为，对该证据的真实性可以确认，能否达到其证明目的将在下文予以评述。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，综合益泉副食商行的上诉请求、理由和养元公司的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、益泉副食商行销售被诉侵权商品是否侵害了涉案注册商标专用权；

二、益泉副食商行主张的合法来源抗辩是否成立；

三、若合法来源抗辩不成立，一审判决确定的赔偿数额是否适当。

关于争议焦点一，养元公司依法享有第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标，其注册商标专用权合法有效，应受法律保护。

判断是否构成侵犯注册商标专用权，应判断被诉侵权商品或服务与注册商标核定使用的商品或服务是否相同或类似，并判断被诉侵权标识与该注册商标是否相同或近似，以及是否会造成相关公众的混淆或误认。

就本案而言，认定商品是否类似应以相关公众对商品的一般认识综合判断。

益泉副食商行一审提交的证据10植物蛋白、复合蛋白行业标准仅能用于参考。

被诉侵权商品虽标注为复合蛋白饮品，但配料显示该饮品由饮用水、花生酱、核桃酱等调配而成，一审法院认定被诉侵权商品与养元公司涉案商标核定使用的包括核桃乳在内的“无酒精饮料”“植物饮料”等属于类似商品并无不当。

第二，被诉侵权标识“六个经典核桃”虽标注为品名，但能起到识别商品来源的作用，属于商标意义上的使用。

第三，涉案商标虽然固有显著性不强，但养元公司经过多年的使用和宣传使涉案商标具有较高的知名度，获得了较强的显著性。

被诉侵权标识与涉案商标相比，主要在于前者增加了“经典”二字，被诉侵权标识起到识别作用的仍然是“六个核桃”文字，被诉侵权标识与涉案商标构成近似。

第四，即使被诉侵权商品的生产厂家享有“六个经典”商标使用权，但该商标获准注册时间晚于涉案商标被认定为驰名商标的时间，其应当知晓涉案商标的知名度，理应在被诉侵权商品上规范使用“六个经典”商标，但在“六个经典”后加入字体、大小、颜色均相同的“核桃”二字，将“六个经典核桃”无间隔连续使用，利用养元公司涉案商标已有知名度获得不当利益的主观恶意明显，客观上亦使相关公众误以为被诉侵权商品来源于养元公司公司，或与养元公司具有其他特定联系，导致混淆误认。

因此，益泉副食商行销售被诉侵权商品侵犯了养元公司的涉案注册商标专用权，一审法院对此予以认定，以及对相关证据的认证并无不当。

关于争议焦点二，合法来源抗辩成立需符合两个条件：一是侵权商品的销售者、使用者主观系善意，二是侵权商品有合法来源。

本案中，益泉副食商行并非终端零售商，而是食品经销商，对其销售的商品应有更高的注意义务，理应知晓涉案商标的知名度，在此情况下仍销售被诉侵权商品，主观上难谓善意。

故益泉副食商行提交的淄博珍奇生物技术有限公司的证明亦不足以证明其合法来源之主张，其就此提出的上诉理由不能成立。

关于争议焦点三，本案中，养元公司因益泉副食商行侵权行为所受到的损失和益泉副食商行因侵权所获得的利益均难以确定，本案适用法定赔偿。

一审法院综合考虑涉案商标的知名度、使用情况，益泉副食商行的经营规模、侵权行为的性质、持续时间，养元公司支出的合理费用等因素，酌情确定8000元的赔偿数额并无不当。

综上，益泉副食商行的上诉请求不能成立，依法应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由临海市杜桥益泉副食商行负担。

本判决为终审判决。