河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀知民终5号 上诉人（一审原告）：北京联馨药业有限公司，住所地:北京市大兴区中关村科技园区大兴生物医药产业基地天贵大街29号，统一社会信用代码:91110115700236217L。

法定代表人：王珂，该公司董事长。

委托诉讼代理人：左琦，山东博睿律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：安国市尚祁中药材有限公司，住所地:河北省安国市药泽大街中心南街4号。

法定代表人：崔楠楠，该公司经理。

委托诉讼代理人：商戬，河北尚言律师事务所律师。

上诉人北京联馨药业有限公司（以下简称联馨药业公司）因与被上诉人安国市尚祁中药材有限公司(以下简称尚祁公司)侵害商标权纠纷一案，不服河北省保定市中级人民法院（2019）冀06民初18号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭于2020年3月18日通过网络公开开庭进行了审理。

上诉人联馨药业公司的委托诉讼代理人左琦，被上诉人尚祁公司的委托诉讼代理人商戬通过网络参加诉讼。

本案现已审理终结。

联馨药业公司上诉请求：一、依法撤销一审判决；

二、改判支持联馨药业公司的一审诉讼请求；

三、一审、二审诉讼费用由尚祁公司承担。

事实及理由：一、一审判决认定事实错误。

根据一审判决载明，联馨药业公司一审时提交了其公司生产的产品包装盒两件及产品说明书一份，其中产品说明书中载明，联馨药业公司生产的涉案人工麝香规格为每桶200g、1000g，而涉案被诉侵权产品的净重量为1g*10瓶，即10g,并不符合联馨药业公司产品说明中的规格，联馨药业公司从未生产过规格为10g的人工麝香，两者无论规格、包装材料、外包装均有明显不同。

而根据《药品管理法》（2015年修订）第五十四条、《药品说明书和标签管理规定》第三条之规定，药品说明书由国家食药监局予以核准。

可见药品说明书是属于相关权力机关授权许可的公开的规范性文件，所载内容经过严格的审批核准程序，具有法律意义。

故根据上述证据已经足以证明涉案被诉侵权产品是假冒产品。

二、一审判决将举证责任完全分配给联馨药业公司是错误的。

在联馨药业公司已经提交了上述证据的情况下，相应的举证责任已转移给尚祁公司，即应由尚祁公司举证证明其销售的产品具有合法来源，系正品而非假冒产品。

在尚祁公司无法提供证据的情况下，其应承担侵权责任。

涉案商品系特殊商品，关乎生命健康和切身利益，受到严格监管，尚祁公司并非联馨药业公司的客户，经营的涉案被诉侵权产品也不是联馨药业公司生产，其负有证明合法来源的义务，在无法提供相应证据的情况下，应由其承担不利法律后果。

尚祁公司答辩称，一、尚祁公司并未销售本案所涉的产品，因此不存在销售假冒商品的行为。

二、联馨药业公司提交的证据不能证明是其全部产品，且其并未提交相关证据证明涉案产品系假冒产品。

三、足以证实本案涉案产品假冒的证据，举证责任应当在联馨药业公司。

综上，尚祁公司并未销售涉案产品，不构成商标侵权。

联馨药业公司向一审法院起诉称：一、判令尚祁公司立即停止侵犯联馨药业公司的注册商标专用权的行为，即停止销售带有其商标标识的商品；

二、判令尚祁公司赔偿经济损失及因制止侵权行为所支付的公证费、律师费、差旅费等合理费用合计为人民币300万元；

三、判令尚祁公司在今日头条上发布声明、澄清事实、消除影响；

四、判令尚祁公司承担本案诉讼费及保全费等费用。

一审法院查明：第744735号注册商标“联馨”注册人为中国药材公司，2009年6月1日该商标变更注册人名义为中国药材集团公司，2011年6月27日该商标变更注册人名义为中国药材公司。

该商标续展注册有效期至2025年5月13日。

2016年5月13日该商标转让注册，受让人为北京联馨药业有限公司。

该商标核定使用商品为第5类：人工麝香，中成药，中药药材，医用营养液，成药。

第740229号商标注册人为中国药材公司，2009年6月1日该商标变更注册人名义为中国药材集团公司，2011年6月27日该商标变更注册人名义为中国药材公司。

该商标续展注册有效期至2025年4月13日。

2016年5月13日该商标转让注册，受让人为北京联馨药业有限公司。

该商标核定使用商品为第5类：人工麝香，中药材，中成药，医用营养液，成药。

尚祁公司经营范围为中药材批发、农副产品收购；

批发兼零售预包装食品。

（法律、行政法规或者国务院规定决定须经批准的项目，未获得批准前不得开展经营活动）。

山东省济南市泉城公证处出具（2018）鲁济南泉城证经字第55045号公证书，载明2018年9月19日11时27分，公证员袁某、公证辅助人员方永文随申请人山东博睿律师事务所委托代理人于昌仕到河北省安国市标有“尚祁药材有限公司”字样的商铺，在该商铺招牌下自北向南的第三个店铺内，于昌仕购买了标有“联馨药业”字样的“人工麝香”两盒，并以支付宝的形式向崔楠楠付款1000元。

联馨药业公司为此支付公证费10000元。

山东博睿（上海）律师事务所与联馨药业公司签订委托代理合同，联馨药业公司委托山东博睿（上海）律师事务所处理尚祁公司、王志伟商标侵权及不正当竞争等四件案件，约定律师费共计80000元。

一审法院认为，联馨药业公司系第744735号、第740229号商标的商标权人，且商标在注册有效期内，其依法享有的注册商标专用权应受法律保护。

（2018）鲁济南泉城证经字第55045号公证书记载了涉案商品从尚祁公司处购买的过程。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，一审法院认定涉案商品系尚祁公司销售的。

在本案中，北京联馨药业公司提交的（2018）鲁济南泉城证经字第55045号公证书只是证实了尚祁公司销售涉案商品的事实，并未提交证据证实涉案商品系假冒联馨药业公司的产品,联馨药业公司主张涉案商品为侵犯其商标权的产品证据不足。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，联馨药业公司应承担举证不能的法律后果，故一审法院对其主张不予支持。

综上所述，联馨药业公司对诉求证据不足，不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下：驳回原告北京联馨药业有限公司的诉讼请求。

案件受理费30800元，由原告北京联馨药业有限公司负担。

本院查明，根据山东省济南市泉城公证处出具的（2018）鲁济南泉城证经字第55045号公证书所附照片记载，涉案被诉侵权店铺系一间门脸，该店铺左侧有一标有“海马青海黑枸杞”字样的立式招牌，右侧有一标有“冬虫夏草西红花牛黄海马马宝蛇蜕山药元肉尚祁公司1366339393813663300042”字样的立式招牌，上述招牌中并未包括涉案被诉侵权产品“人工麝香”。

另外涉案被诉侵权产品外包装上标有涉案商标，并注明系联馨药业公司生产，净重量为1g*10瓶。

另查明，根据联馨药业公司委托诉讼代理人二审庭审时的陈述，其提交的涉案公证费发票1万元均是因本案取证支出，8万元律师费系因包括本案在内的四案一并支出（仅为前期律师费用）。

但上述公证费发票票面仅记载购买方为联馨药业公司，无其他与本案相关的记载。

一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。

根据诉辩双方的陈述意见，本院确定本案争议焦点为：一、尚祁公司是否在本案中构成商标侵权；

二、如果构成侵权，尚祁公司应如何承担民事责任。

双方当事人对二审调查上述焦点无异议。

本院认为：关于是否构成商标侵权。

首先，根据涉案公证书的记载，涉案被诉侵权产品系在标有尚祁公司的店铺中购买，且购买款项通过支付宝交于尚祁公司法定代表人崔楠楠，而尚祁公司提交的证据及其抗辩理由均不能推翻涉案公证书的上述记载，因此应认定涉案被诉侵权产品系尚祁公司销售。

其次，涉案被诉侵权产品外包装上使用了涉案商标和联馨药业公司的企业名称，联馨药业公司为证明该涉案被诉侵权产品并非其生产，在一审中提交了其公司生产的相关产品的包装盒和产品说明书。

上述证据可以初步证明其未生产过与涉案被诉侵权产品相同规格的产品，因此联馨药业公司关于该问题的举证义务已经完成，一审法院对该问题举证责任的分配存在错误，应予纠正。

最后，鉴于涉案被诉侵权产品系尚祁公司销售，且其未提交具有合法来源的证据，本院认为尚祁公司销售的涉案被诉侵权产品并未得到涉案商标权人联馨药业公司合法授权，根据商标法的有关规定，尚祁公司的销售行为在本案中构成商标侵权。

关于如何承担民事责任。

首先，尚祁公司销售涉案被诉侵权产品的行为已经构成商标侵权，因此联馨药业公司主张尚祁公司停止侵权具有法律依据，应予支持。

其次，关于赔偿数额。

联馨药业公司未能举证证明其因侵权所受到的损失或者尚祁公司因侵权获得的具体收益的数额，因此本案应由人民法院根据相关侵权情节予以确定。

综合考虑联馨药业公司产品的知名度、涉案产品的性质、价格、维权费用的合理部分以及侵权行为系销售行为，涉案产品并非尚祁公司主营产品等因素，本院确定本案尚祁公司应赔偿联馨药业公司经济损失及合理维权费用共计4万元为妥。

最后，关于赔礼道歉问题，考虑到本案侵权行为系销售涉案被诉侵权产品，且联馨药业公司并未提交相应证据证明涉案被诉侵权行为给其商誉造成了实质性的不良影响，因此其该项诉讼请求本院不予支持。

综上，联馨药业公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销河北省保定市中级人民法院（2019）冀06民初18号民事判决；

二、安国市尚祁中药材有限公司于本判决生效后立即停止侵害涉案商标专用权的行为，即立即停止销售带有涉案商标标识的侵权产品；

三、安国市尚祁中药材有限公司于本判决生效后十五日内赔偿北京联馨药业有限公司经济损失及因制止侵权行为支出的合理开支共计4万元；

四、驳回北京联馨药业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费30800元，由北京联馨药业有限公司负担30000元，由安国市尚祁中药材有限公司负担800元；

二审案件受理费30800元，由北京联馨药业有限公司负担30000元，由安国市尚祁中药材有限公司负担800元。

本判决为终审判决。