山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁民终520号上诉人（原审被告）：青岛裕鸿食品配料有限公司，住所地山东省青岛市平度市李园街道办事处柳州路321号。

法定代表人:李仕青，执行董事。

委托诉讼代理人:冷奎亨，山东重诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人:邓东坡，山东重诺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张福财，男，1967年1月4日出生，汉族，住山东省平度市。

委托诉讼代理人:陈吉才，山东天正平律师事务所律师。

上诉人青岛裕鸿食品配料有限公司（以下简称裕鸿公司）因与被上诉人张福财侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初1863号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人裕鸿公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张福财一审诉讼请求或发回重审；

一、二审诉讼费用由张福财承担。

事实和理由：1.涉案专利不具备外观设计专利的新颖性要求，属于无效的外观设计专利权。

2.涉案专利的主要设计内容已经在申请日前公开，张福财的涉案专利产品在涉案专利申请日前已大量公开销售。

张福财未提交书面答辩意见。

张福财向一审法院起诉，请求判令裕鸿公司：1.立即停止生产、销售侵犯张福财享有的ＺＬ20143010××××.Ｘ“调味品瓶（大厨四宝肉香王）”外观设计专利权产品的行为，并销毁所有侵权产品；

2.赔偿张福财经济损失10万元；

3.承担本案诉讼费、证据保全费。

一审法院认定事实：2014年4月29日，张福财向国家知识产权局申请了名称为“调味品瓶（大厨四宝肉香王）”的外观设计专利，该专利授权公告日为2014年11月12日，专利号为ＺＬ20143010××××.Ｘ。

上述专利公开了主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图和仰视图,根据上述图片所示：其正面底色是红色，自上而下分别排列有大厨四宝头像和“肉香王”文字，与正面相邻的两个侧面的底色为黄色，仰视图为正六边形。

专利证书中载明其设计要点为调味品瓶的形状，其中，主视图为最能代表设计要点的照片。

2017年11月28日，李仕青分别向国家知识产权局申请了名称为“桶”和“标贴（肉香王）”的外观设计专利，其授权公告日均为2018年5月1日，专利号分别为ＺＬ20173059××××.3和ZL201730592884.9。

2017年12月27日，申请人张福财的委托代理人孙正昆来到山东省平度市公证处，申请对其登陆互联网购买“金标大厨九宝”的过程及浏览、截图、打印行为及结果办理保全证据公证。

当天，在山东省平度市公证处公证员姜某、孙某的监督下，孙正昆使用公证处的笔记本电脑和网络接口进行操作。

录像人王金涛对操作过程进行了录像，陈坤进行了现场拍照。

山东省平度市公证处于2018年5月31日出具了（2017）鲁平度证民字第1608号公证书，对上述购买过程进行了公证。

2018年1月2日，山东省平度市公证处公证员姜某、徐某以及申请人张福财的委托代理人孙正昆、王金涛、陈坤一同来到平度市幸福人家小区，孙正昆走进一处悬挂“圆通速递幸福人家旗舰店”的门店，对之前登陆网站购买的物品进行取货。

山东省平度市公证处于2018年5月31日出具了（2018）鲁平度证民字第5号公证书，对上述取货过程进行了公证。

张福财共支出公证费6000元。

将上述封存物品当庭拆封，可以看出，被诉产品为一个正六棱柱形的瓶体，其中正面的底色为红色，自上而下分别排列有厨师头像、“金标大厨九宝”文字和“肉香王”三字，紧挨红色面的两个侧面底色为黄色。

将其与授权外观设计进行比对，二者在整体形状、图案以及色彩搭配上均十分相似。

另查明，裕鸿公司成立于2016年2月1日，类型为有限责任公司（自然人投资或者控股),注册资本50万元，经营范围：调味料、食品添加剂生产、销售等。

一审法院认为，张福财系专利号ＺＬ20143010××××.Ｘ专利名称为“调味品瓶（大厨四宝肉香王）”外观设计专利的专利权人，该专利处于有效期内，因此，张福财享有的专利权依法应予以保护。

本案中，授权外观设计与被诉侵权产品均为调味品瓶，二者系相同种类产品。

将被诉产品的设计与授权外观设计进行比对，可以看出：二者在整体形状、图案、色彩搭配上均相似，虽然二者在部分文字标识上有所不同，但以一般消费者的眼光看，该差别并不足以造成明显的视觉差异，对整体视觉效果不构成显著影响，因此，应当认为被诉设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，二者构成近似。

因此，被诉产品系在与外观设计专利产品相同种类的产品上，采用与授权外观设计近似的外观设计，被诉侵权设计落入张福财外观设计专利权的保护范围，被诉产品系侵犯张福财外观设计专利权的产品。

关于裕鸿公司所称其有自己的专利证书、不构成侵权的辩解理由，一审法院认为，裕鸿公司所称的两项专利的申请日和授权公告日均晚于张福财，其不能以之后取得的权利对抗张福财之前取得的专利权，因此，其该项辩解意见一审法院不予采纳。

综上，裕鸿公司未经专利权人许可，为生产经营目的生产销售侵权产品，侵害了张福财的专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，因张福财未向法院证明其因裕鸿公司侵权所遭受的损失，也无证据证明裕鸿公司因侵权获利的情况，综合考虑张福财专利的类型、裕鸿公司的经营规模、侵权行为的性质、情节、主观过错程度以及张福财为制止侵权所支出的合理费用等因素，确定赔偿数额为50000元。

另，因张福财并未举证证明裕鸿公司尚有库存侵权产品，因此其要求销毁侵权产品的诉讼请求无事实依据，不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条之规定，判决：—、裕鸿公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯张福财享有的专利号ＺＬ20143010××××.Ｘ专利名称为“调味品瓶（大厨四宝肉香王）”外观设计专利权的产品；

二、裕鸿公司于判决生效之日起十日内赔偿张福财经济损失50000元;三、驳回张福财的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由张福财负担575元，裕鸿公司负担1725元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

裕鸿公司提交国家知识产权局第42921号无效宣告请求审查决定书一份，拟证明涉案专利权已被国家知识产权局宣告全部无效。

张福财质证称，对该证据的真实性无异议。

本院认为，裕鸿公司提交的该份证据系原件，本院对其真实性予以确认。

该证据可以证实以下事实：经裕鸿公司申请，2020年1月16日，国家知识产权局作出第42921号《无效宣告请求审查决定书》，宣告涉案专利权全部无效。

本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定：“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。

有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉”。

本案中，由于张福财在本案中要求保护的涉案专利权已被国家知识产权局以第42921号《无效宣告请求审查决定书》宣告无效，其要求保护的涉案专利权的权利基础已丧失，根据上述法律规定，张福财基于该无效专利权的起诉应予驳回。

如果张福财有证据证明上述宣告涉案专利权无效的决定被生效行政判决撤销，则张福财可以另行起诉。

综上，由于二审出现新的证据，导致一审法院据以作出判决的事实发生变化。

依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初1863号民事判决；

二、驳回张福财的起诉。

一审案件受理费2300元，退还张福财；

上诉人裕鸿公司预交的二审案件受理费1050元予以退还。

本裁定为终审裁定。