广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终6576号上诉人（一审被告）：广州岐山公生物科技有限公司，住所地广东省广州市白云区****************。

法定代表人：张和平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：罗穗芳，广东法制盛邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓国华，广东法制盛邦律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：广州市卉祥化妆品有限公司，住所地广东省广州市番禺区************。

法定代表人：周宗良，该公司董事长。

委托代理人：江间开，广东广信君达律师事务所律师。

委托代理人：苏熳娜，广东广信君达律师事务所律师。

一审被告：张和平，男，1975年8月14日出生，汉族，身份证住址广东省佛山市顺德区**************************。

委托诉讼代理人：罗穗芳，广东法制盛邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓国华，广东法制盛邦律师事务所律师。

上诉人广州岐山公生物科技有限公司（以下简称岐山公公司）因与被上诉人广州市卉祥化妆品有限公司（以下简称卉祥公司）、一审被告张和平侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初7872号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

一审法院查明：卉祥公司为第15052858号商标“”的注册人。

该商标注册日期为2015年9月21日，注册有效期至2025年9月20日，核定使用商品为第35类，包括：广告；

广告宣传；

商业管理和组织咨询；

特许经营的商业管理；

替他人推销；

人员招收；

商业企业迁移；

将信息编入计算机数据库；

会计；

寻找赞助（截止）。

卉祥公司为第17552868号商标“”的注册人。

该商标注册日期为2016年9月21日，注册有效期至2026年9月20日，核定使用商品为第35类，包括：广告宣传；

为零售目的在通讯媒体上展示商品；

商业管理咨询；

替他人推销；

市场营销；

商业企业迁移；

对购买定单进行行政处理；

商业审计；

寻找赞助；

药品零售或批发服务（截止）。

卉祥公司为toudaotang.cn、toudaotang.com域名的持有人。

该域名注册日期为2014年12月9日，到期日期为2020年12月9日。

卉祥公司为证明其“头道汤”品牌的知名度，提交了以下证据：1.卉祥公司的官方网站、微信公众号及微博的截图，截图内容为“头道汤”“头道汤特色头疗”品牌的宣传资料，宣传内容为产品疗效、连锁模式、加盟店数量、品牌形象、文化背景等；

2.toudaotang.com网站的流量分析图表，图标显示截至2016年7月6日，卉祥公司网站浏览次数周平均为210次，独立访客周平均为76人，全国总排名为247732名，资料显示网站用户区域主要分布图山东、广东、四川、湖北、浙江；

3.中国（“头道汤”）合伙人项目合作协议（加盟合同），显示卉祥公司授权他人在云南、重庆、南京开设头道汤养生坊、千年瑶浴美容店等；

4.荣誉证书，显示卉祥公司头道汤获得2016年领袖中国化妆品业最具影响力品牌、优质养生品牌、2017年中国美容化妆品业最受欢迎品牌，卉祥公司获得2016年度中国美容化妆品业诚信经营企业、广东省美容美发化妆品行业协会副会长单位；

5.广东新闻的视频；

6.腾讯网及新浪网发布的文章；

7.头道汤科技有限公司企业信息，该公司股东之一为卉祥公司，注册资本5000万元；

8.成都百诚靓影头道汤美容有限公司、辉县市头道汤美容坊、文登区头道汤美容店等47家加盟店的企业登记信息，拟证明卉祥公司具有较高的知名度，在全国各地均有加盟店；

9.卉祥公司于2018年9月初参加广州美博会的照片。

卉祥公司为证实其宣传资料及经营模式，提交了以下证据：1.卉祥公司为粤作登字-2016-F-00002641号作品登记证书的权利人，作品名称为健康从头开始形象图，作品类别为F美术，作者及著作权人均为卉祥公司，首次发表时间为2014年11月1日，首次出版/制作日期为2014年10月30日，登记日期为2016年4月1日，该图片为一男子为一女子梳头，背景为延绵的山脉，图像左上角有文字“”，图像的右侧有文字“”。

2.卉祥公司为粤作登字-2016-F-00010839号作品登记证书的权利人，作品名称为头道汤药汤碗形象图，作品类别为F美术，作者及著作权人均为卉祥公司，首次发表时间为2014年11月1日，首次出版/制作日期为2014年10月30日，登记日期为2016年9月12日，该图片为一半满的汤碗，汤碗中有文字“头道汤特色头疗头部养生第一汤”。

3.卉祥公司为粤作登字-2016-F-00003624号作品登记证书的权利人，作品名称为头道汤/千年苗方、古法秘制形象图，作品类别为F美术，作者及著作权人均为卉祥公司，首次发表时间为2014年11月1日，首次出版/制作日期为2014年10月30日，登记日期为2016年5月3日，该图片为一闭目女子，头发散落于左侧，图片右上角有商标标示，右侧有竖排文字“千年苗方古法秘制”，右下角有一碗汤及一标注“头道汤”的包装袋。

4.卉祥公司的官方网站及微博截图、微信公众号，其中显示在官网中有及文字及图片内容；

在官网加盟中心店铺展示部分有图片，在官网头道汤介绍部分有图案；

微博显示关注201，粉丝10186，微博456，微博首页使用图片，其中文章“头道汤的特色千年苗方，古法秘制；

第一道汤才是头道汤”发布日期为2016年9月2日，该文章标题使用图案；

微信公众号中文章“头道汤，走出大山的瑰宝，让你一生只拓一次客”中宣传：①头皮排毒汤②健发减压汤③养发安神汤，文章中使用、及图片，文章发布时间为2014年10月23日；

文章“头道汤让无数美容院一夜回到十年前，再现当年门庭若市”中使用、、图片，文章发布时间为2015年7月4日；

微信公众号中使用及图片。

卉祥公司主张岐山公公司和张和平在网站、电视台综艺节目、广州美博会、微信公众号、微信朋友圈等平台突出宣传“头疗汤”标识并招商加盟，侵犯其第15052858号“”和第17552868号“”注册商标。

同时，卉祥公司主张岐山公公司和张和平模仿其经营模式，使用与其相同或近似的宣传资料、店铺招牌、产品包装装潢、域名，构成不正当竞争。

为此，卉祥公司提交下列证据：2018年6月11日，卉祥公司委托代理人徐驰向广东省广州市南方公证处申请证据保全公证。

同日，徐驰在广东省广州市南方公证处的公证人员的监督下，使用该公证处的计算机进行如下操作：在浏览器的地址栏中输入www.touliaotang.com，进入显示有“岐山公”的网站首页面，网站首页第一张图片中间显示有“”。

该图案左侧有，图案下方有“广州岐山公生物科技有限公司”，画面底色为浅黄色；

第二张图片中间部位显示有，该图案左侧有；

第三张图片左侧显示；

第四张图片为；

点击上述页面上方的“走进岐山公”，进入相应页面，内容为岐山公公司企业简介，其中显示“截至2017年6月，岐山公特色头疗养生全国加盟商已达1200多家，公司旗下品牌有：头疗汤特色养生、岐山公骨灸养生等养生产品深受广大市场青睐”；

点击上述页面“新闻中心”。

“新闻中心”页面的“广州岐山公图片，加盟店图片，拓客图片，培训图片，美容师图片”中显示图片、“岐山公头疗，头疗加盟，头疗代理哪家好”页面显示及。

2018年6月21日，广东省广州市南方公证处出具(2018)粤广南方第036270号公证书，证明公证书所附的截屏图片打印件共67页均为申请人卉祥公司的委托代理人徐驰在公证员曾毅、公证员助理张玉芳的现场监督下，在现场操作过程中实时截屏图片并保存打印所得，与网页实际情况相符；

前述网页操作拍摄所得视频刻录入光盘后留存于公证处。

同日，徐驰在广东省广州市南方公证处公证人员的监督下，使用该公证处的计算机进行如下操作：在浏览器的地址栏中输入“www.qishangong.cn”，进入显示“岐山公”的网站首页，点击上述页面上的“走进岐山公”，进入相应页面，显示图片；

点击上述页面上方“走进岐山公”项下的“品牌简介”，进入相应页面，显示有图片、、及；

点击上述页面上方的“特色养生”，进入相应页面，显示有宣传“头疗汤1：祛风通经避浊藿香；

头疗汤2：通脉降压排毒岗稔叶；

头疗汤3：安神益智养发”，其中使用图片、、。

2018年6月21日，广东省广州市南方公证处出具(2018)粤广南方第036269号公证书，证明公证书所附的截屏图片打印件共76页均为申请人卉祥公司的委托代理人徐驰在公证员曾毅、公证员助理张玉芳的现场监督下，在现场操作过程中实时截屏图片并保存、打印所得，与网页实际情况相符；

对前述网页操作拍摄所得视频刻录入光盘后留存于本处。

同日，徐驰在广东省广州市南方公证处的公证人员的监督下，使用该公证处的计算机进行如下操作：在浏览器地址栏中输入“v.qq.com”，进入显示有“腾讯视频”的网站首页面；

在上述页面搜索栏中输入“广州岐山公头疗”，点击“全网搜”，进入相应搜索结果页面；

点击上述搜索结果页面中的第二条“广州岐山公头疗时间2017-11-28”信息，进入相应视频播放页面；

观看上述页面中的视频，视频显示及图案，视频结尾显示“广州岐山公生物科技有限公司”及财富热线、官方网址。

2018年6月21日，广东省广州市南方公证处出具(2018)粤广南方第036272号公证书，证明公证书所附的截屏图片打印件共17页均为申请人卉祥公司的委托代理人徐驰在公证员曾毅、公证员助理张玉芳的现场监督下，在现场操作过程中实时截屏图片并保存、打印所得，与网页实际情况相符；

本公证书所附的光盘1张是申请人卉祥公司的委托代理人徐驰在公证员曾毅、公证员助理张玉芳的现场监督下，将上述视频页面进行录屏后，将录屏文件以“视频岐山公.avi”命名并保存至计算机上述“视频”文件夹中，由公证员助理张玉芳将该视频文件的录像及“视频岐山公.avi”文件拷贝至光盘所得，与实际情况相符；

对前述网页操作拍摄所得视频刻录入光盘后留存于公证处。

同日，徐驰在广东省广州市南方公证处的公证人员的监督下，使用该公证处的手机及计算机进行如下操作：徐驰打开手机，点击打开“微信”软件，登陆微信，点击“添加朋友”，在“公众号”，搜索页面输入“广州岐山生物科技有限公司”，点击上述搜索结果第一条“广州岐山公生物科技有限公司”信息，进入显示有“微信号：qishangong”的页面，点击“关注”及右上角的“头像”图标，进入显示有“微信号：qishangong”，显示“账号主体广州岐山公生物科技有限公司”；

点击上述页面中的“拓客神器特色头疗2018年1月18日”，显示有图案；

点击该页面中的“未来美容院的朝阳项目—头疗2017年11月15日”，显示有及与底色相反的图案。

2018年6月21日，广东省广州市南方公证处出具(2018)粤广南方第036271号公证书，证明公证书所附的截屏图片打印件共60页均为申请人卉祥公司委托代理人徐驰在公证员曾毅、公证员助理张玉芳现场监督下，在现场操作过程中实时截屏图片打印所得，与网页实际情况相符；

对前述手机、计算机操作拍摄所得视频刻录入光盘后留存于公证处。

经广州南方公证处公证云APP拍摄，显示在2018年9月2日广州美博会上，岐山公公司在卉祥公司展馆对面使用“岐山公头疗汤”标识进行宣传，并在其宣传资料中使用该标识。

卉祥公司主张张和平存在侵权行为，提交张和平的微信朋友圈录像及截图。

张和平的微信名称为“张和平岐山公头疗汤瑶浴骨灸”，微信朋友圈简介为“岐山公头疗汤、特色骨灸、带脉减肥药灸、瑶浴厂家”，微信朋友圈中有、、图案，朋友圈文章发布日期2018年6月。

卉祥公司主张岐山公公司和张和平存在共同侵权行为，提交了以下证据：1.电子数据保管函、岐山公公司的客服微信（微信号A133*****701）聊天记录，其中显示岐山公公司的客服在信息中载明广州岐山公特色养生企业指定收款账户为张和平名下的五个银行账户及岐山公公司的对公账户。

2.微信号A133********的微信朋友圈，其中2018年9月2日宣传岐山公公司参加广州美博会的情况，其中使用与及基本一致的图案进行宣传。

卉祥公司为证明岐山公公司的侵权规模，提交了以下证据：1.域名注册及备案信息，显示岐山公公司为touliaotang.com域名持有人，注册日期为2017年11月2日，到期日期为2018年11月2日。

张和平为qishangong.cn域名持有人，注册日期为2016年7月19日，到期日期为2022年7月19日；

2.touliaotang.com、qishangong.cn网站的流量分析图表，图标显示touliaotang.com截至2017年11月15日，网站浏览次数周平均为47次，独立访客周平均为8人，全国总排名为815226名，资料显示网站用户区域主要分布图河南、广东、河北、广西、福建，qishangong.cn截至2017年3月31日，网站浏览次数周平均29次，独立访客周平均8人，全国总排名1119488名，资料显示网站用户区域主要分布图广西、河南；

3.《第45届广州美博会养生、国际健康产业区10.1馆参展名录》及《2017广州美博会【专业线馆】部分参展企业》，显示岐山公公司均有参展。

卉祥公司为证明其发生的公证费费用，提交了公证费发票两张，票据显示公证费分别为4400元、150元。

2016年7月29日，卉祥公司在中国知识产权报发表维权声明，声明其是第15052721、15052858、15052951号注册商标的权利人，并声明卉祥公司对假冒“头道汤”商标的侵权行为将依据相关法律法规追究相关方的法律责任。

另查，岐山公公司为有限责任公司（自然人投资或控股），于2011年4月8日登记成立，注册资本300万元，股东为张和平、张冬平，经营范围为科技推广和应用服务业。

2017年3月9日，岐山公公司申请注册商标，注册号为23083557。

2017年3月14日商标局受理了岐山公公司的申请。

该商标专用权期限自2018年3月14日至2028年3月13日，核准使用商品/服务为第5类治疗皮屑药剂、防寄生虫制剂、祛汗药、医用止痛制剂、医用润发脂、医用头发增长剂、药茶、药用酵素、风湿油、止痒水。

2017年5月17日，岐山公公司申请注册商标，申请注册类别为第35类，申请号为24187884。

2017年5月23日商标局受理了该公司的申请。

现该商标状态为异议中。

2017年5月17日，岐山公公司申请注册商标，申请注册类别为第3类，申请号为24187671。

2017年5月23日商标局受理了该公司的申请。

现该商标状态为异议中。

2017年5月17日，岐山公公司申请注册商标，申请注册类别为第44类，申请号为24187326。

2017年5月26日商标局受理了该公司的申请。

现该商标状态为异议中。

岐山公公司为证实其“岐山公头疗汤”广告宣传具有一定的知名度，提交以下证据：1.广东广播电视台、TVS3广东综艺节目对“岐山公头疗汤”的采访照片。

2.荣誉证书，显示“岐山公头疗汤”经华山奖评审委员会评定，授予“2017华山奖·中华美业年度消费者信赖品牌”荣誉；

2012年4月岐山公公司获得中国民间养生保健协会颁发的“最佳品质奖”；

“头疗汤”获得中国专业美容网、美容新风尚杂志社颁发的2017年度中国美妆产业年度匠心品牌；

2016年12月获得中国美容专业网颁发的创新科技奖；

2017年10月获得中国医学美学美容杂志社颁发的最值得信赖品牌等等。

2017年11月29日，岐山公公司注册取得域名“头疗.com”。

卉祥公司向一审法院起诉请求：1.岐山公公司与张和平立即停止侵害其第15052858号“头道汤”和第17552868号“头道汤特色头疗”注册商标专用权及不正当竞争行为，包括：停止在广告宣传活动中突出使用“头疗汤”字样；

停止使用与卉祥公司的宣传资料相同或近似的宣传资料；

停止使用touliaotang.com域名；

停止授权其加盟商突出使用“头疗汤”字样，已授权的停止授权；

2.岐山公公司和张和平分别在《中国知识产权报》《法制日报》中缝以外的版面刊登声明、消除影响，网站刊登声明时间不少于三十日；

3.岐山公公司和张和平连带赔偿其经济损失和合理维权费用共计100万元；

4.岐山公公司与张和平承担本案全部诉讼费用。

一审法院认为：卉祥公司为第15052858号商标“”及第17552868号商标“”的注册人，享有上述商标的商标专用权。

上述两个商标核定使用商品/服务类别为第35类，处于有效期内，依法应当受法律保护。

关于岐山公公司在广告宣传、招商加盟服务中使用“头疗汤”标识的行为是否侵犯卉祥公司涉案注册商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……”。

本案中，根据公证书的记载，岐山公公司在其公司网站“www.touliaotang.com”“www.qishangong.cn”、腾讯视频平台、微信公众号及广州美博会展示中突出使用“”“”“”“”等字样，并进行加盟招商宣传。

该行为在服务的目的、内容、方式、对象等方面与第15052858号“”商标核定使用服务类别“广告、广告宣传、特许经营的商业管理”相同及第17552868号“”商标核定使用服务类别“广告宣传”相同，属于类似服务。

岐山公公司在宣传中使用的“”标识，与卉祥公司第15052858号“”商标对比，两者均由三个汉字横向排列构成，首字均为“头”，尾字均为“汤”，仅中间的汉字不同，且首字“头”的字形相同，三个汉字整体含义无明显区别，岐山公公司宣传的内容与卉祥公司用该商标宣传的商品服务均为生发养发商品服务，易使相关公众对于商品或服务的来源产生混淆。

岐山公公司在宣传中使用的“””标识与卉祥公司第15052858号“”商标构成近似。

岐山公公司在宣传中使用的“”“”“”标识，与卉祥公司第17552868号“”商标对比，两者均由三个汉字竖向排列构成，首字均为“头”，尾字均为“汤”，仅中间的汉字不同，三个汉字整体含义无明显区别，同时，岐山公公司使用的“”“”“”在三个汉字的右下方或左下方使用红色方形印章图案，印章内文字较小，与卉祥公司第17552868号“”商标在三个字右下方使用红色方形印章图案的构图和整体外观近似，岐山公公司宣传的内容与卉祥公司用该商标宣传的商品服务均为生发养发商品服务，易使相关公众对于商品或服务的来源产生混淆，岐山公公司在宣传中使用的“”“”“”标识与卉祥公司第17552868号“”商标构成近似。

岐山公公司抗辩其使用的“”已获得第23083557商标注册，但该商标标识中的“岐山公”与“头疗汤”文字字体、大小相同，且属于左上右下排列方式，而岐山公公司在实际使用时没有规范使用其注册商标，在“”“”“”“”中均未标注“岐山公”字样，且文字字体、大小与“”均不相同，故岐山公公司的抗辩缺乏事实依据，不予采纳。

因此，岐山公公司的行为侵犯卉祥公司上述商标专用权，依法应承担相应的侵权责任；

现卉祥公司要求岐山公公司立即停止侵犯其第15052858号“”商标和第17552868号“”商标专用权的行为合理合法，予以支持，具体岐山公公司应停止在广告宣传中使用与卉祥公司商标相同或近似的标识；

停止授权其加盟商突出使用“头疗汤”字样，已授权的停止授权。

关于岐山公公司是否构成不正当竞争的问题。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

”对于产品的包装装潢，卉祥公司已提交证据证实其于2014年使用的产品包装为、，而公证书显示岐山公公司在其广告宣传中使用的产品包装为、，主要色调均为“浅黄色”，同时配上中草药的图案加彩色装饰边，双方的产品包装装潢构成近似。

岐山公公司未举证证实其包装装潢图案的来源，亦无证据证实岐山公公司的产品包装装潢使用时间先于卉祥公司，故依法认定岐山公公司使用了与卉祥公司近似的产品包装装潢。

根据卉祥公司提交的“头道汤”品牌的宣传、加盟商信息及获得的荣誉等证据，可以证实“头道汤”品牌在市场上具有一定的影响力。

岐山公公司在同类产品上使用与卉祥公司近似的产品包装装潢，容易引人误认为是卉祥公司商品或者与卉祥公司存在特定联系，故岐山公公司使用与卉祥公司近似的产品包装装潢属于法律规定的不正当竞争行为。

卉祥公司主张岐山公公司注册的touliaotang.com域名与卉祥公司toudaotang.com域名在读音和含义上均近似，但由于岐山公公司享有“岐山公头疗汤”的注册商标，且该域名与卉祥公司的域名不同，域名的英文拼写不会使消费者产生混淆，故岐山公公司的该域名不属于使用卉祥公司域名主体部分、网站名称、网页的情形，故卉祥公司以此主张岐山公公司构成不正当竞争缺乏依据，不予采纳；

对卉祥公司要求岐山公公司停止使用touliaotang.com域名的诉请不予支持。

卉祥公司主张岐山公公司模仿其经营模式，使用与卉祥公司相同或近似的宣传资料、店铺招牌，但根据上述法律规定，经营模式不属于反不正当竞争法调整范围，宣传资料、店铺招牌中使用的“头疗汤”字样，卉祥公司已在本案中主张商标侵权，应由商标法进行调整，故卉祥公司再以此主张岐山公公司构成不正当竞争缺乏法律依据，不予采纳。

对于卉祥公司主张的岐山公公司在宣传资料中使用其他与该公司相同或类似的宣传文字及图案，亦不构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的侵权形式，故卉祥公司以此主张岐山公公司构成不正当竞争亦无法律依据，不予支持。

如卉祥公司对其宣传文字、图案享有其他知识产权权利，可另寻法律途径解决。

综上，岐山公公司使用与卉祥公司近似的产品包装装潢构成不正当竞争；

卉祥公司要求岐山公公司停止该不正当竞争行为并赔偿损失合理合法，予以支持。

关于侵害商标权及不正当竞争行为的赔偿数额。

卉祥公司主张合理费用提供了公证费发票为证，且卉祥公司确在本案中进行公证取证及电子数据保管函取证，故对该部分公证费4550元予以支持。

关于卉祥公司主张的经济损失，鉴于双方当事人均未提供足够证据证实卉祥公司的实际损失或岐山公公司因侵权而实际获利数额，综合考虑卉祥公司商标及产品包装装潢具有一定的知名度，岐山公公司在持有“”注册商标的情况下不规范使用其注册商标，而是使用与卉祥公司注册商标近似的标识，同时使用与卉祥公司近似的产品包装装潢，主观恶意较为明显，且岐山公公司通过其公司网站、微信公众号、网络平台、参加展会、发展加盟商等方式使用与卉祥公司注册商标近似的标识进行广告宣传，同时考虑岐山公公司的侵权期间和后果、卉祥公司加盟商的特许经营费用标识等因素，酌情确定岐山公公司侵害卉祥公司商标权及不正当竞争行为赔偿数额300000元（含合理费用）；

卉祥公司主张的超出部分不予支持，予以驳回。

卉祥公司主张岐山公公司刊登声明、消除影响，但无证据证实岐山公公司的行为损害了卉祥公司的商业信誉、商品声誉，故卉祥公司主张岐山公公司刊登声明消除影响缺乏事实及法律依据，不予支持。

卉祥公司主张岐山公公司、张和平存在侵权行为，但张和平作为岐山公公司的法定代表人，其在微信朋友圈介绍“岐山公头疗汤”及宣传岐山公公司参加美博会的情况应视为代表公司的行为，侵权主体应认定为岐山公公司，单凭微信朋友圈的内容无法认定张和平个人存在侵权行为。

岐山公公司的客服在信息中载明广州岐山公特色养生企业指定收款账户包括张和平名下的五个银行账户，但基于张和平为岐山公公司的法定代表人身份，即使其行为违反财务管理规定，该事实亦无法认定其与岐山公公司存在共同侵权行为。

因此，卉祥公司主张张和平承担侵权责任于法无据，不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条,《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、广州岐山公生物科技有限公司自判决生效之日起立即停止侵害广州市卉祥化妆品有限公司第15052858号“”商标、第17552868号“”商标专用权的行为，停止在广告宣传中使用与上述商标相同或近似的标识，停止授权其加盟商突出使用“头疗汤”字样，已授权的停止授权；

二、广州岐山公生物科技有限公司自判决生效之日起立即停止使用与广州市卉祥化妆品有限公司近似的产品包装装潢的不正当竞争行为；

三、广州岐山公生物科技有限公司自判决生效之日起十日内赔偿广州市卉祥化妆品有限公司经济损失300000元（含合理费用）；

四、驳回广州市卉祥化妆品有限公司的其他诉讼请求。

岐山公公司不服上述判决，向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回卉祥公司的诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费用由卉祥公司承担。

事实和理由：1.一审判决认定事实不清，错误定性，将卉祥公司在《类似商品和服务区分表》中第5类核定使用的商品与其注册在第35类第15052858号和第17552868号注册商标核定使用的广告服务认定为同一商品。

第35类主要包括由个人或组织提供的服务，尤其包括广告单位的服务。

卉祥公司不是广告公司，在一审没有提交证据证实其为商业企业提供广告服务。

2.一审认定岐山公公司存在的不正当竞争行为与卉祥公司主张侵害其第35类第15052858号和第17552868号注册商标核定使用的广告服务不具有关联性，属于不同的案由，应当另案处理。

3.卉祥公司在第35类广告服务上没有实际使用两个涉案商标。

4.涉案两个商标已转让给案外人头道汤科技有限公司，卉祥公司已不享有注册商标专用权，不具有涉案主体资格。

卉祥公司答辩称：1.该公司两个涉案商标涉及的服务包括广告、广告宣传、特许经营的商业管理、替他人推销等。

而其提交的证据能证实其在微信网站等媒体使用涉案商标进行广告宣传，且以涉案两商标为权利基础让他人加盟，加盟店的牌匾均是涉案商标，这都是广告宣传、市场营销、替他人推销等商业行为，因此属于在第35类服务上的商标使用。

2.其已提交大量证据证明卉祥公司同样在广告宣传、市场营销、替他人推销等行为中大量使用与涉案商标所近似的商标，且授权他人加盟，规模庞大。

在二审过程中，卉祥公司没有提交证据。

岐山公公司提交了下列证据：1.《类似商品和服务区分表——基于尼斯分类表第十一版（2019年文本）》（节选）;2.第24187671号商标注册证；

该商标注册证显示“岐山公头疗汤”注册商标的注册人是岐山公公司，核定使用商品/服务类别为第3类：化妆品、洗衣剂、洗发液、牙膏、空气芳香剂等，注册日期2018年5月14日，有效期至2028年5月13日。

3.第23083557号商标注册证；

该商标注册证显示“岐山公头疗汤”注册商标的注册人是岐山公公司，核定使用商品/服务类别为第5类：医用止痛制剂、治头皮屑药剂、医用润发剂、防寄生虫制剂等，注册日期2018年3月14日，有效期至2028年3月13日。

4.第24187326号商标注册证；

该商标注册证显示“岐山公头疗汤”注册商标的注册人是岐山公公司，核定使用商品/服务类别为第44类：医疗按摩、医疗保健、医疗辅助、理疗、头发移植等，注册日期2018年5月14日，有效期至2028年5月13日。

5.国家知识产权局于2019年7月29日作出的《第24187884号“岐山公头疗汤”准许注册的决定》，决定第24187884号“岐山公头疗汤”准许注册。

6.国家知识产权局于2019年7月29日作出的《第24187671号“岐山公头疗汤”准许注册的决定》，决定第24187671号“岐山公头疗汤”准许注册。

7.国家知识产权局于2019年2月13日作出的《第23083557号“岐山公头疗汤”准许注册的决定》，决定第23083557号“岐山公头疗汤”准许注册。

8.国家知识产权局于2019年7月29日作出的《第24187326号“岐山公头疗汤”准许注册的决定》，决定第24187326号“岐山公头疗汤”准许注册。

上述证据拟证明岐山公公司没有在第35类广告服务上使用卉祥公司第15052858号“头道汤”和第17552868号“头道汤特色头疗”注册商标，双方的注册商标不构成近似。

9.广州市广州公证处于2019年11月13日出具的（2019）粤广广州第219831号《公证书》；

该公证书的内容是岐山公公司申请该公证处对其进入中国商标网浏览并打印相关网页的过程进行证据保全公证。

根据国家知识产权局商标局中国商标网站显示，第15052858号“头道汤”和第17552868号“头道汤特色头疗”商标的现权利人为头道汤科技有限公司。

该证据证明上述两个注册商标专用权已发生转让。

10.广州市广州公证处于2019年11月13日出具的（2019）粤广广州第219832号《公证书》；

该公证书的内容是岐山公公司申请该公证处对其进入广州市人民政府网浏览并打印相关网页的过程进行证据保全公证。

该网站“办事指南”栏目有对广告发布及处罚等规定。

11.国家工商行政管理总局等部门发布的《大众传播媒介广告发布审查规定》。

12.网上下载打印的《对广告经营者、广告发布者未按照国家有关规定建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度的行为的处罚》。

上述10-12证据证明大众传媒媒介的广告经营者发布广告需要有相关档案管理制度。

卉祥公司对岐山公公司提交的上述证据发表质证意见称：对证据1-8的合法性、真实性予以确认，但对关联性不予认可，即使岐山公公司的“岐山公头疗汤”商标在第35类上注册成功，其也不能突出使用“头疗汤”或“头疗汤特色头疗”注册商标。

对于证据9，卉祥公司在一审以及岐山公公司侵权期间对涉案商标均拥有商标权，且并未放弃对此期间遭受的商标侵权行为追究责任，因此，涉案商标专用权在侵权行为发生后发生转移，不影响卉祥公司对侵权行为进行维权。

对证据10-12的关联性不予确认；

政府部门发布的管理性规定不妨碍岐山公公司与卉祥公司在没有进行广告经营单位备案的情况下进行广告宣传以及包括广告、广告宣传、替他人推销等；

本案重点不是广告宣传，涉及使用涉案商标或与涉案商标近似的商标进行大量的推广行为，其本质上就是第35类的商业经营行为。

一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

本案二审争议焦点为：1.岐山公公司的行为是否构成商标侵权；

2.岐山公公司的行为是否构成不正当竞争；

3.如果被诉行为成立，岐山公公司应当如何承担民事责任。

一、岐山公公司的行为是否侵害卉祥公司商标专用权尽管涉案两个注册商标的权利人已经发生变更，但在商标权利人变更前，卉祥公司作为商标权人依法享有的商标专用权应当受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆等行为，均属侵犯注册商标专用权。

在本案中，卉祥公司主张岐山公公司在广告宣传、招商加盟服务中使用“头疗汤”等标识的行为侵犯该公司涉案注册商标专用权。

卉祥公司第15052858号与第17552868号商标核定使用服务类别均为第35类，包括：广告宣传、替他人推销等。

根据《类似商品和服务区分表》对于第35类服务的注释，第35类主要包括由个人或组织提供的服务，其主要目的在于：（1）对商业企业的经营或管理进行帮助；

（2）对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助；

以及由广告部门为各种商品或服务提供的服务，旨在通过各种传播方式向公众进行广告宣传。

据此可知，第35类服务主要是为他人提供服务，第35类中的广告宣传等服务也应是为他人的商品或服务提供宣传推广，而不是为自己的商品或服务进行宣传推广。

本案中，根据公证书的记载，岐山公公司在其公司网站、腾讯视频平台、微信公众号及广州美博会展示中使用“”“”“”“”等字样，并进行加盟招商宣传。

该行为属于为自己的生发养发商品进行销售，而不是为他人提供服务，因此，不能视为岐山公公司在涉案商标核定使用的第35类“广告宣传”等服务上进行使用。

因此，岐山公公司对被诉标识的使用商品类别与卉祥公司涉案商标核定使用的服务类别并不相同。

同时，岐山公公司对涉案标识的使用是为了宣传推广自己的生发养发商品和服务，而不是为他人的商品或服务提供宣传推广，两者使用的目的、内容、方式、对象等方面均不相同，因此，不属于类似商品或服务。

因此，尽管岐山公公司使用的被诉标识与卉祥公司的涉案商标近似，但岐山公公司使用被诉标识的商品或服务类别与涉案注册商标核定使用的服务类别既不相同也不类似，没有侵害卉祥公司的涉案商标专用权；

岐山公公司认为该公司对被诉标识的使用商品类别与卉祥公司涉案商标核定使用的服务类别不同的上诉主张，本院予以采纳；

一审认定岐山公公司对被诉标识的使用商品类别与卉祥公司涉案商标核定使用的服务类别类似，并据此认定其使用行为构成商标侵权，认定事实有误，本院予以纠正。

二、岐山公公司的行为是否构成不正当竞争《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

在本案中，卉祥公司主张岐山公公司使用与其相同或近似的产品包装装潢构成不正当竞争。

卉祥公司在一审提交证据证实其于2014年使用的生发养发产品包装为、，而涉案公证书显示岐山公公司在其广告宣传中使用的生发养发产品包装为、。

经比对，双方产品包装装潢的主要色调均为“浅黄色”，同时配上中草药的图案加彩色装饰边，双方产品包装装潢构成近似。

岐山公公司未举证证实其包装装潢图案的来源，亦未举证证实岐山公公司的产品包装装潢使用时间先于卉祥公司，因此，一审法院认定岐山公公司使用了与卉祥公司近似的产品包装装潢，并无不当。

根据卉祥公司提交的“头道汤”品牌的宣传、加盟商信息及获得的荣誉等证据，可以认定卉祥公司的“头道汤”品牌在市场上具有一定的影响力。

岐山公公司在同类产品上使用与卉祥公司近似的产品包装装潢，容易让消费者产生混淆。

因此，岐山公公司在产品上使用与卉祥公司产品近似的包装装潢的行为构成不正当竞争；

卉祥公司要求岐山公公司停止该不正当竞争行为并赔偿损失依法有据，应予以支持；

岐山公公司认为其涉案行为不构成不正当竞争的上诉主张，本院不予采纳。

三、关于不正当竞争行为的赔偿数额《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

在本案中，卉祥公司未提供足够证据证实其因被侵权所受到的实际损失或者岐山公公司因侵权所获得的利益，综合考虑卉祥公司的产品及产品包装装潢具有一定的影响力、岐山公公司实施侵权行为的主观过错、侵权方式、侵权持续时间和后果以及卉祥公司为制止侵权行为支付的合理开支等因素，酌情确定岐山公公司赔偿卉祥公司损失180000元；

卉祥公司主张的超出部分本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初7872号民事判决第二项、第四项。

二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初7872号民事判决第一项。

三、变更广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初7872号民事判决第三项为：广州岐山公生物科技有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿广州市卉祥化妆品有限公司损失180000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13800元，由广州市卉祥化妆品有限公司负担11316元，广州岐山公生物科技有限公司负担2484元；

财产保全费5000元，由广州岐山公生物科技有限公司负担。

二审案件受理费5800元，由广州市卉祥化妆品有限公司负担3480元，广州岐山公生物科技有限公司负担2320元。

本判决为终审判决。