中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民再385号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：上海德佳生物科技发展有限公司。

住所地:上海市浦东新区浦东大道2738号1423室。

法定代表人：李辉，该公司经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：许和林，男，1991年10月9日出生，汉族，住江西省上栗县。

再审申请人上海德佳生物科技发展有限公司（以下简称德佳公司）因与被申请人许和林侵害发明专利权纠纷一案，不服上海市高级人民法院（以下简称二审法院）（2017）沪民终41号民事判决，向本院申请再审。

本院于2019年3月28日作出（2019）最高法民申379号民事裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

德佳公司申请再审称，1.德佳公司的法定代表人李辉于2010年6月18日向国家知识产权局申请了专利号为ＺＬ20131011××××.0、名称为“阴茎增大锻炼系统”的发明专利（以下简称涉案专利）。

涉案专利权利要求1中前序部分记载的“一种阴茎增大锻炼系统”，仅仅是该发明专利的名称，并非前序部分“技术特征”不能用于界定权利要求的特有技术特征，其作用仅仅是用于界定产品的范围和类别。

经比对，被诉侵权产品也是一种阴茎增大锻炼器，与涉案专利使用同样的锻炼方法去增大阴茎，完全符合阴茎增大锻炼系统的产品类别。

已经获得授权的涉案专利之母专利、专利号为20101021××××.0的发明专利权利要求1记载，一种阴茎增大锻炼系统，其特征是：其阴茎增大锻炼器由硬质的基架、至少一个滑动部件构成，滑动部件可以在基架上往复滑动，基架和滑动部件围在阴茎周围，滑动部件和基架围成一个与阴茎横截面大小相似的四周封闭的孔，这个封闭的孔的内壁在其圆周方向不存在隔断，使用时，阴茎放在这个孔中，滑动部件向阴茎的轴心移动，把滑动部件压向阴茎中心，封闭孔的面积变小，阴茎即可被所述的滑动部件、基架从周围夹紧，阴茎的轴线与所述孔的圆周所在的平面垂直或近似垂直，使用时，这个孔结构保持对阴茎的夹紧状态，沿阴茎的轴线方向在阴茎表面滑动，从而推动阴茎内部的血液、使推动方向前部的阴茎被血液挤压膨胀。

也就是说阴茎增大锻炼系统基本构成就是硬质的基架、至少一个滑动部件组成的器械，在此基础上拓展出的系统为：器械+保护套，器械+加热器；

器械+挡毛板；

以及上述部件的任意组合。

涉案专利系上述20101021××××.0发明专利的分案申请。

因此，涉案专利最简单、最基本的构成就是几个有相对滑动关系的部件围在阴茎周围，保护套介于它们和阴茎之间。

说明书中所提及的加热器和挡毛板并不是涉案专利的特有技术特征，无需进行比对，故上海知识产权法院（以下简称一审法院）以及二审法院将加热器和挡毛板作为涉案专利的技术特征进行比对错误。

2.从涉案专利说明书和附图来看，实施例4设于基架正反面，被诉侵权产品位于同一面，二者存在区别，但该区别对权利要求1并未构成影响。

如何同时移动夹紧，本领域普通技术人员都可以轻易想到，不是本发明的专利点所在。

实施例1位于同一面，仅仅是滑块数量不同。

滑块数量不同，对权利要求1亦无影响。

3.一审、二审法院认定，被诉侵权产品具有涉案专利权利要求1中所记载的“保护套”的技术特征。

涉案专利权利要求1的技术特征就是“保护套”，故被诉侵权产品已落入涉案专利权利要求的保护范围，构成侵害德佳公司的发明专利权。

综上，请求法院：撤销一审、二审判决，改判许和林立即停止侵害德佳公司涉案发明专利权的行为，赔偿德佳公司经济损失30万元。

一审法院经审理查明，涉案专利名称为“阴茎增大锻炼系统”，该专利申请日为2010年6月18日，授权公告日为2014年11月12日，专利号为ＺＬ20131011××××.0，专利权人为李辉，该专利目前处于有效状态。

2014年1月10日，李辉向德佳公司出具《专利独占使用授权书》，将涉案专利的独占使用权授予德佳公司无偿使用，期限为15年。

涉案专利权利要求书记载的内容包括：一种阴茎增大锻炼系统，其特征是：它配有软的管状或者半管状阴茎保护层，能够用于防止阴茎表皮被器械上的缝隙夹住，该保护套可被裹在阴茎周围，介于器械上相对滑动的部件的交汇处于阴茎之间，将交汇处和阴茎分隔开。

涉案专利说明书在发明内容中记载的内容包括：[0004]本发明的目的是提供一种新型阴茎按摩锻炼器械系统，男性通过使用这种器械按摩阴茎，可以使自己的阴茎增大、增粗，促进阴茎的健康；

[0005]这个系统由阴茎增大锻炼器主体、阴茎保护套、加热部件、挡毛板等构成；

[0007]为了改善阴茎内部的血液循环状况，使用这个器械锻炼之前，可以用一个加热装置对阴茎进行加热，因此这个系统含有一个比阴茎稍大的管状或者半管状的阴茎加热器……；

[0009]为了防止阴毛被夹入器械内，该系统还配有一个挡毛板，挡毛板中间有一和阴茎直径大小相似的孔，孔周围由软质材料构成。

同时，涉案专利说明书及附图记载的内容还包括：图1至图5所示的实施例1显示了在同一框架两根平行轴上的两个滑动部件，其在各自手柄的推动下可作相向的夹紧移动。

图7所示的实施例3显示了在基架孔槽中有一弧形缺口的滑动部件，推动滑动部件使其向着基架上的长圆孔作夹紧移动。

图8、图9所示的实施例4显示了在同一基架的中心有一长圆孔，正对长圆孔的长轴方向和短轴方向有四根导槽，其基架的正反面各有一对相向的滑动部件，可分别沿这四根导槽作相向的夹紧移动；

其中正对长圆孔长轴方向的两个滑动部件的端部有弧形缺口，另两个滑动部件的端部为平直状。

图10所示的实施例5显示了如同图7器械的基架可沿导轨往复移动。

图13所示的实施例8显示了两个滑动部件可在基架的同一面上绕各自一端的轴心转动夹紧，基架中心有长圆孔，滑动部件端部向着长圆孔的一侧有弧形缺口，该实施例还提及可以参考照相机快门的结构进行设计，但未给出相关的实施例附图。

2015年12月22日，德佳公司的委托代理人汪勤辉向上海市闵行公证处申请办理保全证据公证。

同日，汪勤辉在上海市闵行公证处公证员、工作人员的监督下，使用该公证处的电脑登陆ｗｗｗ.ｔａｏｂａｏ.ｃｏｍ（淘宝网）上掌柜名称为“悔步当初”的店铺，购得“成人情趣男性用品永久阴茎增长增大增粗ｊｊ锻炼器延时保健物理疗泵”两台，订单信息显示的卖家昵称为“悔步当初”，真实姓名为许和林。

2015年12月25日下午，汪勤辉与上海市闵行公证处公证员、工作人员一同来到位于上海市闵行区全家便利店，汪勤辉在该店收取了其于前述2015年12月22日购得的物品。

汪勤辉在公证员、工作人员的监督下，将上述物品带回上海市闵行公证处，由公证员打开包裹，对其中的物品进行拍照。

上述物品中的一件由汪勤辉自行带回，另一件及附赠物品由公证处密封后交汪勤辉保管。

上海市闵行公证处对上述保全证据过程制作了（2015）沪闵证经字第6263号公证书予以证明。

当庭拆封上述经公证保全封存的纸盒，内有被诉侵权产品一件所附赠品。

经核查，该被诉侵权产品包括上下对合的圆形环承载部件、作相对转动的驱动部件和盖板。

承载部件内同一平面上均布有四个径向的导向槽，每个导向槽中各有一个滑动部件。

滑动部件的同侧有一伸出的导向杆，可伸入相邻的滑动部件另一侧的导向孔中。

驱动部件同一平面上有四个均布的径向向内凸出的斜边，各斜边分别与四个滑动部件接触；

驱动部件和承载部件上各自配有手柄。

当两者的手柄相向转动时，通过驱动部件上的斜边迫使四个滑动部件作径向的夹紧运动。

被诉侵权产品还配有四个软的管状的保护套。

审理中，德佳公司明确其在本案中主张的合理费用包括律师代理费7000元和公证费3000元。

德佳公司向一审法院起诉请求：1.许和林立即停止对其享有的涉案专利权的侵害；

2.许和林赔偿其包括合理费用在内的经济损失共计人民币30万元。

一审法院认为，《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第十一条第一款规定，任何单位或个人未经专利权人许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。

德佳公司诉请要求许和林停止侵权并赔偿损失，其主张得以支持的前提是被诉侵权产品使用的技术方案落入了涉案专利权的保护范围。

根据专利法及其司法解释的相关规定，发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

独立权利要求的前序部分、特征部分以及从属权利要求的引用部分、限定部分记载的技术特征均有限定作用。

对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

本案中，德佳公司主张的涉案专利的权利要求保护范围为权利要求1，其前序部分记载“一种阴茎增大锻炼系统”，该技术特征与权利要求1的其他技术特征一起，组成一个完整的技术方案，共同限定了权利要求1的保护范围。

同时，由于该技术特征仅记载了“锻炼系统”的功能是实现“阴茎增大”，而没有记载实现该功能的“锻炼系统”的构成及各构件之间的关系，现未有证据可以证明存在本领域普通技术人员所熟知的可以实现“阴茎增大”功能的技术结构相对固定的“锻炼系统”，使得本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能的具体实施方式，故在上述技术特征是以功能表述的情况下，应当结合涉案专利说明书和附图描述的该功能的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。

现经比对，被诉侵权产品确实具有涉案专利权利要求1中所记载的“保护套”的技术特征，但由于：1.被诉侵权产品缺少涉案专利说明书在发明内容中所明确的所涉“一种阴茎增大锻炼系统”包括的加热部件和挡毛板；

2.被诉侵权产品在基架的同一面上有四个同时向着基架圆孔中心移动夹紧的滑动部件而涉案专利实施例1为两个相向移动夹紧的滑动部件；

实施例3仅有一个滑动部件；

实施例4的四个滑动部件分为两组设于基架的正反面，且不能显示如何同时移动夹紧；

实施例5仅有一个滑动部件，但其基架连同滑动部件还可在导轨上滑动；

实施例8为两个转动的滑动部件，因此被诉侵权产品使用的技术方案的技术特征与涉案专利说明书相关说明及实施例对应描述的权利要求1中“一种阴茎增大锻炼系统”的技术特征相比，结构组成及其夹紧的实现方法既不相同也不等同，未落入涉案专利权的保护范围。

鉴于被诉侵权产品使用的技术方案未落入涉案专利权的保护范围，故德佳公司主张许和林实施了侵害德佳公司涉案专利权的行为缺乏事实依据，德佳公司的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，专利法第十一条第一款、第五十九条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条、第七条，《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第五条、第八条之规定，判决如下：驳回德佳公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费5800元，由德佳公司负担。

德佳公司不服一审判决，向二审法院上诉请求：撤销一审判决、改判支持其一审诉讼请求。

事实和理由：1.涉案专利权利要求1的前序部分记载的仅是发明名称而并非技术特征，对发明技术方案不具有限定作用，不能用于确定专利权的保护范围。

2.说明书提及的加热器和挡毛板并非涉案专利的技术特征，无需进行侵权比对。

3.被诉侵权产品与涉案专利滑块数量不同不影响侵权判定。

4.被诉侵权产品具有涉案专利权利要求1记载的“保护套”技术特征，其已经落入涉案专利权的保护范围。

二审中，当事人未提交新证据。

二审法院经审理查明，一审法院查明的事实属实。

二审法院认为，首先，依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第五条规定，确定专利权的保护范围时，独立权利要求的前序部分亦对专利权的保护范围具有限定作用。

涉案专利权利要求1的前序部分记载“一种阴茎增大锻炼系统”，但目前并无证据证明存在本领域普通技术人员所熟知的可以实现“阴茎增大”功能的技术结构相对固定的“锻炼系统”，本领域普通技术人员难以仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能的具体实施方式，因此应将此前序部分解读为相当于功能性技术特征，并应当结合涉案专利说明书和附图描述的该功能的具体实施方式及其等同的实施方式来确定该技术特征的内容。

其次，涉案专利说明书在发明内容中明确其包括加热部件和挡毛板，而被诉侵权产品缺少加热部件和挡毛板。

涉案专利实施例l为两个相向移动夹紧的滑动部件，实施例4的四个滑动部件分为两组设于基架的正反面且不能显示如何同时移动夹紧，而被诉侵权产品在基架的同一面上有四个同时向着基架圆孔中心移动夹紧的滑动部件。

被诉侵权产品使用的技术方案的技术特征，与涉案专利说明书相关说明及实施例对应的技术特征相比，结构组成及其夹紧实现方法既不相同也不等同。

因此，即使被诉侵权产品具有涉案专利权利要求1中所记载的“保护套”的技术特征，但由于该权利要求1的保护范围并非仅由该“保护套”技术特征所限定，仍不能认为被诉侵权产品已落入涉案专利权利要求1的保护范围。

综上，德佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。

二审案件受理费人民币5800元，由德佳公司负担。

本院再审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院认为，本案的争议焦点为许和林许诺销售、销售被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围。

（一）关于涉案专利主题名称是否属于功能性特征的问题 首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第八条规定：“功能性特征，是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，但本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外。

”本案中，涉案专利的权利要求1为:“一种阴茎增大锻炼系统，其特征是：它配有软的管状或者半管状阴茎保护层，能够用于防止阴茎表皮被器械上的缝隙夹住，该保护套可被裹在阴茎周围，介于器械上相对滑动的部件的交汇处和阴茎之间，将交汇处和阴茎分隔开。

”本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求1即可直接、明确地确定实现功能或者效果的具体实施方式，一审、二审法院认定本领域普通技术人员不能通过阅读涉案专利权利要求直接、明确确定实现其功能与效果的具体实施方式，从而认定涉案专利权利要求1是功能性特征，属于对上述司法解释但书部分的理解有误，本院予以纠正。

其次，对于专利权利要求技术特征含义的理解，应考虑与该技术特征相关联的特征。

通过权利要求1可以看出，涉案专利权利要求1的前序部分即为主题名称，权利要求中各个技术特征均对主题名称作进一步限定。

本案中，“一种阴茎增大锻炼系统”为涉案专利权利要求1前序部分的主题名称。

权利要求1中已经通过装置结构限定了“一种阴茎增大锻炼系统”，对于该主题名称范围的理解应结合权利要求1技术特征的限定进行理解，故涉案专利主题名称不属于功能性特征。

一审、二审法院仅仅从特征本身理解从而认定涉案专利权利要求1的前序部分为功能性技术特征存在错误，本院予以纠正。

（二）关于许和林许诺销售、销售被诉侵权产品是否落入涉案专利权利要求1保护范围的问题 如前所述，本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现涉案专利功能或者效果的具体实施方式，涉案专利的权利要求1的主题名称不应解读为功能性技术特征，本案不应结合专利说明书和附图描述的该功能的具体实施方式及等同的实施方式来确定该技术特征的内容。

虽然涉案专利说明书在发明内容中明确涉案专利锻炼系统包括加热部件、挡毛板，但鉴于涉案专利权利要求1并无加热部件、挡毛板，而被诉侵权产品缺少加热部件、挡毛板，被诉侵权产品又具有涉案专利权利要求1所记载的“保护套”，故被诉侵权产品已落入涉案专利权利要求1所确定的保护范围。

许和林许诺销售、销售被诉侵权产品的行为构成侵害涉案专利权。

一审、二审法院认定许和林的被诉侵权行为未构成侵害涉案专利权错误，本院予以纠正。

（三）关于民事责任的承担问题 专利法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，许和林未经德佳公司许可，在淘宝店公开销售被诉侵权产品，构成侵害德佳公司涉案专利权。

鉴于德佳公司未提交其因许和林的侵权行为所遭受的损失或许和林因侵权所获得利益的证据，本院综合考虑涉案专利权的类型及侵权行为的性质和情节等因素，以及德佳公司为制止侵权行为所支付的合理开支，确定许和林赔偿德佳公司经济损失及合理费用人民币40000元。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销上海市高级人民法院（2017）沪民终41号民事判决；

二、撤销上海知识产权法院（2016）沪73民初212号民事判决；

三、许和林于本判决生效之日起立即停止侵害上海德佳生物科技发展有限公司专利号为ＺＬ2013101××××2.Ｏ，名称为“阴茎增大锻炼系统”发明专利权的行为；

四、许和林自本判决生效之日起十日内赔偿上海德佳生物科技发展有限公司经济损失及合理费用人民币40000元。

如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一、二审案件受理费各5800元，合计11600元，由上海德佳生物科技发展有限公司负担1600元，许和林负担10000元。

本判决为终审判决。