中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申964号 再审申请人(一审被告、二审上诉人)：随州市恒盛汽车销售有限公司，住所地湖北省随州市涢水南路99号。

法定代表人：杨海清，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张天帆、北京盈科（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：石剑波，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

被申请人(一审原告、二审上诉人)：陈科，男，1986年2月13日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区南郊办事处瓜园居委会二组河口巷33号。

委托诉讼代理人：许春香，河北宇昊律师事务所律师。

一审被告：杨海清，男，1965年7月7日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区北郊办事处交通大道267号。

一审被告：杨建美，男，1962年9月15日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区南郊办事处随城山大道8号。

再审申请人随州市恒盛汽车销售有限公司（简称恒盛汽车公司）因与陈科、杨海清、杨建美侵害商标权纠纷一案，不服湖北省高级人民法（2019）鄂民终21号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查。

现已审查终结。

恒盛汽车公司申请再审称：1、案外人湖北腾誉专用汽车有限公司（简称腾誉公司）是环形图形商标的合法权利人，并拥有国家版权局登记的作品登记证书。

陈科在第7类商品上注册的环形标（简称涉案商标）与腾誉公司在第12类商品上注册的环形标商标（简称在先商标）图形完全相同。

陈科的上述行为构成恶意抢注行为，其提起的诉讼也属于恶意提起知识产权诉讼的行为。

2019年9月18日，腾誉公司向国家知识产权局对陈科第7类环形标提出无效宣告申请，国家知识产权局已于2019年9月30日收文，现处于审查中。

2、恒盛汽车公司使用在先，不构成对陈科商标权的侵害。

腾誉公司是环形标的权利人和最早的使用人。

杨建美、陈发健、腾誉公司系合作关系，按当地政府“五统一”要求生产起重吊车产品，于2015年3月9日签订有《“五统一”合作生产经营协议书》。

恒盛汽车公司成立于2010年，“五统一”合作期间及结束后，都对外经营印有环形标的改装吊车产品，腾誉公司对此知情并且补签了书面授权。

一审、二审判决对恒盛汽车公司在先使用的事实认定错误。

3、恒盛汽车公司的使用是基于腾誉公司的授权，使用的方式也一直是刷在改装车主体部位上，滚筒车印在滚筒上、起重吊车印在起重吊上。

腾誉公司的环形标注册类别为“起重车”，腾誉公司经营改装车产品，将环形标印刷在起重车的主体部位，对该环形图形商标的使用不属于超范围使用。

据此，恒盛汽车公司请求本院再审本案。

本院经审理查明，一审、二审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明：恒盛汽车公司在再审审理期间，向本院补充提交了如下证据：1、（2019）鄂民初322号判决书（以下简称322号判决），用以证明湖北省随州市中级人民法院判决认定腾誉公司对环形图标享有著作权，陈科使用环形图标的行为侵犯其在先著作权。

2、涉案商标情况的商标局网站网页打印件，用以证明腾誉公司已经针对涉案商标提出无效宣告。

3、2015年《随州汽车》特刊总第十九期节选，该文章的页眉处显示有腾誉汽车与环形图标，文章内容介绍了腾誉公司把生产改装水泥混凝土运送泵车等产品作为企业的主打产品。

上述事实有恒盛汽车公司提交的证据在案佐证。

本院认为：根据本案已经查明的事实，结合当事人的再审主张及答辩意见，本案的争议焦点问题是：1、被诉侵权行为是否侵害涉案商标权；

2、恒盛汽车公司的在先使用抗辩是否成立。

一、关于被诉侵权行为是否侵害涉案商标权 根据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，恒盛汽车公司在吊臂起重机上使用的环形图形与涉案商标相同。

被诉侵权产品是恒盛汽车公司销售的装有吊臂的车辆，其主要功能是提升和起重，而且，被诉侵权的标志印刷在改装的吊臂上，相关公众更容易将该产品识别为起重机械，故被诉侵权产品属于与涉案商标核定使用的第7类起重机等商品同一种或类似的商品。

因此，被诉侵权行为构成商标法第五十七条第二项规定的侵权行为。

恒盛汽车公司主张涉案商标系抢注而来，但尚无证据证明涉案商标已经被宣告无效，该商标是否具有获准注册的合法性，并非本案的审理范围。

恒盛公司提供的另案判决也与本案缺乏关联性，对本案处理结果并无影响。

据此，恒盛汽车公司的相关再审理由不能成立。

腾誉公司虽然享有在先商标权，但根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。

但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

本案中，腾誉公司享有的在先商标核定使用在起重车等商品上，而被诉侵权行为指向的上为3.2T3节吊臂，如上所述，该被诉侵权产品系起重机。

腾誉公司申请注册在先商标时采用的《类似商品和服务区分表》（简称区分表）将“起重机”归为第7类起重运输机械，而将“起重车”归为第12类1202汽车、电车、摩托车及其零部件（不包括轮胎）类似群组，并与叉车均使用120001分类号，并且区分表明确说明第12类的商品尤其不包括第7类的非陆地车辆用马达、引擎、联结器和传动机件。

由此可知，区分表中所指的“起重机”商品与“起重车”商品不同，“起重机”是具有提升及起重功能的传动机械，而“起重车”是与叉车具有类似功能的特殊运输车辆。

在区分表对上述商品作出明确指引的情况下，腾誉公司在“起重车”商品上申请注册在先商标，其核定使用商品限于“起重车”。

在实际使用过程中，恒盛汽车公司将该商标使用在起重机上，超出了该商标核定使用的商品范围，一审、二审判决的相关认定并无不当。

关于恒盛汽车的先用权抗辩能否成立的问题。

恒盛汽车公司主张，腾誉公司在涉案商标申请日前就在改装的起重机上使用环形标志，且2015年腾誉公司履行《“五统一”合作生产经营协议书》期间，恒盛汽车公司就已获得授权在先使用环形图标。

据此，恒盛汽车公司享有先用权。

对此本院认为，恒盛汽车公司未向本院提交《“五统一”合作生产经营协议书》原件，且仅有生产经营协议书难以证明该协议已经实际履行以及履行过程中的实际使用情况，恒盛公司的相关主张不能成立。

在一审审理期间，腾誉公司仅向一审法院出具《生产通知单》、照片以及发票，文道军的证言、网上银行转款信息以及《湖北腾宇（誉）随车起重机使用说明书》用以证明其在先使用行为。

但是，《生产通知单》、照片以及发票均为复印件、证人文道军未到庭，上述证据的真实性难以确认。

《湖北腾宇（誉）随车起重机使用说明书》指向的商品是混凝土泵车，该份证据不能证明腾誉公司在先在“起重机”商品上使用环形图标。

仅有网上银行转款信息也不能证明在先使用环形标志。

在二审审理过程中，恒盛汽车公司向二审法院提交了（2018）鄂曾都证字第4176号公证书、（2018）鄂曾都证字第4218号公证书、（2018）鄂曾都证字第4219号公证书与机动车信息查询结果单，用以证明恒盛汽车公司在先使用环形图标。

但上述公证书系对证人证言进行的公证，其仅能证明该证人作出相关陈述的事实经公证机关进行确认，在证人未到庭陈述证言的情况下，证人证言的真实性仍需要其他证据加以佐证。

而且，公证书所附的销售发票的形成时间与证言不能对应，公证书所附部分照片也形成于涉案商标注册之后，上述证据均不能证明恒盛汽车公司已经在先使用环形商标。

本院再审审查期间，恒盛汽车公司提交的《随州汽车》杂志报道中虽然登载了腾誉公司生产的吊车产品，但该图片并未显示环形图标的使用情况，而仅是在杂志报道的企业名称处标记了环形图案，同时指出腾誉公司以混凝土运输泵车为主打产品。

因此，该份证据也不足以证明腾誉公司具有在先使用行为。

综上，恒盛汽车公司所提先用权抗辩的主张缺乏事实依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定,裁定如下： 驳回随州市恒盛汽车销售有限公司的再审申请。