广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0304民初50660号原告：OPPO广东移动通信有限公司，住所地广东省东莞市长安镇乌沙海滨路18号，统一社会信用代码914419007480321175。

法定代表人：金乐亲，执行董事。

委托诉讼代理人：刘少捕，广东天梭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林鑫政，广东德纳律师事务所实习律师。

被告：黄木根，男，1982年9月16日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。

被告：张敏红，女，1986年1月3日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。

原告OPPO广东移动通信有限公司诉被告黄木根、张敏红侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年10月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年2月13日公开开庭进行了审理。

原告委托诉讼代理人刘少捕到庭参加诉讼。

被告黄木根、张敏红经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.被告黄木根、张敏红立即停止侵犯原告第10535258号“”注册商标专用权的行为；

2.被告黄木根、张敏红赔偿原告经济损失5万元（含直接经济损失4万元及原告为维权的合理开支1万元）；

3.被告黄木根、张敏红承担本案的诉讼费用。

事实与理由：原告成立于2003年，是一家全球注册、集科研、制造和营销于一体的大型高科技企业，经营范围包括生产和销售手机，无绳电话等各类通信终端设备，手机周边产品及零配件等。

经国家工商行政管理总局商标局核准，原告注册了第10535258号“”商标，核定使用商品范围为第九类：耳塞机、手机、移动电话、手机套、手机支架、移动充电电源、数据线等，注册有效期限2013年9月14日至2023年9月13日。

2011年，原告的“”商标被广东省工商局认定为“广东省著名商标”。

2012年，“”商标被国家商标局认定为驰名商标，在国内具有极高的知名度，数码通讯行业享有很高声誉，品牌产品也在市场上占据着相当大的市场份额，已经形成了巨大的品牌价值和商业利益。

2016年1月份以来，被告黄木根在深圳市购买二手OPPO品牌的手机及假冒的外壳、配件，伙同被告张敏红租用深圳市福田区向东围村×××，通过更换外壳或配件组装成假冒OPPO品牌的手机，并通过注册名为“肥哥电子通讯”的淘宝网店的形式对外销售假冒OPPO品牌的手机进行非法牟利。

从2016年1月至2016年5月13日期间，被告黄木根、张敏红合计售假603部手机，非法牟利达175839元。

2017年1月9日，深圳市罗湖区人民检察院依法提起公诉，案号为（2017）粤0303刑初123号，法院认定了被告黄木根、张敏红侵犯原告合法注册商标专用权的事实并判决其构成销售假冒注册商标罪。

原告认为被告黄木根、张敏红的行为严重侵犯了原告的注册商标专用权，为维护原告的合法权益及正常的市场经济秩序，故诉至本院。

被告没有提交书面答辩意见，开庭时缺席。

经审理查明，经国家工商行政管理总局商标局核准，广东欧珀移动通信有限公司注册了第10535258号“”商标，核定使用商品为第9类，包含手机、移动电话、手机套、手机外壳、手机适配器、充电器等，有效期限自2013年9月14日至2023年9月13日。

2018年6月12日，上述商标注册人名义变更为本案原告。

2012年12月31日，国家工商行政管理总局商标局作出《“OPPO”商标异议裁定书》【（2012）商标异字第70163号】该裁定书认定“”商标在“手提电话、数字音乐播放器”商品上为驰名商标。

深圳市罗湖区人民法院业已生效的(2017)粤0303刑初123号刑事判决书查明:1.侵权事实：2016年1月3日开始，被告黄木根、张敏红以被告张敏红身份注册淘宝网店“肥哥电子通讯”，翻新并销售涉嫌假冒OPPO品牌的手机。

被告黄木根负责采购、翻新及销售手机，被告张敏红负责帮助翻新、检测、包装、快递和网店客服工作。

2016年5月11日，公安机关在被告黄木根、张敏红租住的深圳市福田区向东围村×××将两被告抓获归案，现场查获标识为“OPPO”的手机10部、手机电池40块、手机后盖110个、手机包装盒12套、电池商标24张，以及没有电池的标识为“VIVO”的手机2部、手机维修工具一批。

2.认定的非法经营数额：经公安机关核查，涉案淘宝网店“肥哥电子通讯”2016年1月3日至2016年5月12日“OPPO”的销售记录573条，销售手机共598部，销售金额175839元。

加上两被告现场被扣押的假冒商品价值2936元，被告黄木根、张敏红非法经营数额为178775元。

3.判决内容：深圳市罗湖区人民法院于2017年3月7日判决黄木根犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金8万元；

张敏红犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金1万元；

并没收当场扣押的假冒注册商标产品、配件及标贴。

另查明，2018年3月30日，广东欧珀移动通信有限公司变更为OPPO广东移动通信有限公司。

原告向本院提交了委托代理合同，以主张其为制止侵权支出律师费，但未提交相应的发票。

以上事实，有刑事判决书、商标注册证、《“OPPO”商标异议裁定书》、公证书、委托代理合同和庭审笔录等在案佐证。

本院认为，原告经国家工商行政管理总局商标局核准，依法取得第10535258号“”注册商标专用权。

上述商标处于法律规定的保护期之内，依法应受到法律的保护。

两被告未经原告许可，在同一种商品上使用与原告注册商标相同的商标，侵犯了原告第10535258号“”注册商标专用权，应当承担立即停止侵权并赔偿原告经济损失的侵权责任。

因被告黄木根、张敏红被采取刑事措施后已停止侵权，原告无新的证据证明两被告在刑事案件后重新实施侵犯商标权的行为，故对原告主张两被告停止侵权的诉请，本院不予支持。

关于赔偿数额的问题，因刑事案件中当场缴获的手机并未销售，其不会对原告造成实际损失，不宜与已销售数据一并考虑。

由于原告不能提供其因被告侵权所受实际损失或被告侵权所得利益或涉案注册商标许可使用费的证据，故本院综合考虑涉案商标知名度、侵权行为的性质、侵权范围及刑事案件中查明的已销售手机金额等因素，酌定被告赔偿原告经济损失及合理开支共计40000元。

原告诉请的经济损失及合理开支过高部分，本院不予支持。

原告在本案中指控的不正当竞争行为与商标侵权行为为同一行为，由于本判决已经认定两被告的行为侵犯了原告的商标专用权，根据商标法和反不正当竞争法系专门法和特别法的关系，凡是知识产权专门法已经保护的领域，一般情况下，反不正当竞争法不再给予重合保护。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告黄木根、张敏红应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告OPPO广东移动通信有限公司经济损失及合理开支共计40000元；

二、驳回原告OPPO广东移动通信有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费1050元（已由原告预交），由被告黄木根、张敏红负担。

如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。

逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　梁　燕人民陪审员　　陈绍粦人民陪审员　　韦开丽二〇二〇年三月十九日书　记　员　　陈晓琳附相关法律条文：《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

人民法院审理商标纠纷案件，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁；

对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具，责令销毁，且不予补偿；

或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具进入商业渠道，且不予补偿。

假冒注册商标的商品不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。