广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤03民初4272号 原告：胡汉波，男，1983年6月14日出生，汉族，住所地广东省。

委托诉讼代理人：郑东明，广东前海律师事务所律师。

被告：深圳可立欣科技有限公司，住所地深圳市龙华新区大浪街道丽荣路伟华达工业园D栋404室，社会统一信用代码91440300MA5DL3780J。

法定代表人：危红铃。

被告：危红铃，男，1978年11月23日出生，汉族，住所地江西省九江市。

两被告共同委托诉讼代理人：汪雪芹，广东四时律师事务所律师。

原告胡汉波诉被告深圳可立欣科技有限公司（以下简称可立欣公司）、危红铃侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2018年11月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人郑东明、被告的委托诉讼代理人汪雪芹到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告胡汉波向本院提出诉讼请求：1.判令可立欣公司立即停止生产、销售、许诺销售涉案被诉侵权产品；

2.判令两被告连带赔偿原告损失及维权费用人民币100万元（以下货币均为人民币）；

3.本案的诉讼费用由两被告承担。

事实和理由：原告就ZL201630165813.6号专利维权的过程中，发现多个案件与可立欣公司以及其法定代表人危红铃有关，并发现危红铃以原告产品为模板，向国家知识产权局申请了与原告相同的专利，随后危红铃登记可立欣公司开始生产销售侵权产品。

2018年初，原告向深圳市市场和质量监督管理委员会龙华市场监督管理局（以下简称龙华市场监督管理局）申请查处可立欣公司相关侵权情况，龙华市场监督管理局查到相关侵权洁面仪产品、原料以及模具。

原告认为，被诉侵权产品落入了外观设计专利的保护范围，被告未经专利权人的许可，为生产经营目的销售、许诺销售被诉产品，侵害了原告的权利，应当承担停止侵害及赔偿损失的法律责任。

两被告共同辩称：1.两被告被龙华市场监督管理局查处的产品并未落入原告涉案专利的权利范围内。

被查处的当场生产的产品并非是被控侵权产品，被告没有继续生产的行为，且被查处的产品是被告还未来得及处理的存货；

2.危红铃不存在共同侵权故意，危红铃是通过合法渠道找案外人进行设计，并支付了合理的对价，主观上并不存在故意侵权，共同侵权以故意为前提，在不知道涉案专利存在时，可立欣公司进行生产的行为并不能表示危红铃存在共同侵权。

3.涉案专利已经被在先对比文件公开，属于在先设计。

原告已经在先销售了专利产品，且其公开的产品页面已经暴露了涉案专利的各个设计部位，构成在先销售，被告生产销售侵权产品是合法合理的。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、关于涉案专利的有关事实 专利注册证明显示：原告胡汉波于2016年05月06日向国家知识产权局申请外观设计专利，国家知识产权局专利局于2016年11月30日授予胡汉波ZL201630165813.6号外观设计专利权，专利名称为“洁面仪”，并予以授权公告。

2017年4月18日，国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》，结论显示：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、关于原告指控被告侵权的有关事实 2018年5月4日龙华市场监督管理局向深圳市宏达隆投资有限公司及原告胡汉波出具《深圳市市场和质量监管委龙华市场监督管理局关于举报深圳可立欣科技有限公司涉嫌生产外观专利侵权产品事项的回复》，该回复称：你司通过书面的形式举报可立欣公司涉嫌生产外观专利侵权洁面仪产品的举报事项我局已收悉。

2018年4月26日，经对可立欣公司位于深圳市龙华区XX街道XX路XXX工业园X栋X室的经营场所进行检查发现有该公司生产的“万色质选浸透美容”洁面仪产品480个，该产品的特征见附件一。

该公司向我局提供了涉嫌产品的外观专利证书（证书号第4123075号）。

原告提交设计人和专利权人为被告危红铃、申请日为2016年11月29日、授权公告日为2017年4月19日、专利名称为“洁面仪”的ZL201630580263.4号外观设计专利证书，原告主张该外观设计专利与本案外观设计专利一致。

被告确认被控侵权产品是其生产，且在庭审中就赔偿责任的回复中被告称述“对之前销售的产品已经付出其应当承担的责任，不应在本案中重叠考虑”。

三、被控侵权产品与原告请求保护外观设计专利的比较 根据当事人申请，本院从龙华市场监督管理局调取实物证据，并当庭拆封比对。

原告认为被控侵权产品与涉案专利整体构成相同。

被告认为：1、洁面仪和充电器不属于同类产品，不管是功能用途以及按照外观分类，均不应当作为此专利的保护范围，因此不应作为比对范围；

2、按照专利审查指南对专利图片的绘制要求不得以中心线、指示线等表达外观设计的形状，因此根据涉案专利授权文本可以看出，其产品中心存在的线条应当不是中心线，有理由怀疑其应当是类似于鼠标的左右分离的一个裂痕；

3、从主视图可以看到清洁部分和舒缓部分占据洁面仪三分之二，舒缓部分有8个线条，涉案专利侵权产品只占据了主视图二分之一左右，舒缓部分只有6个线条；

4、涉案专利洁面仪的左右两侧部分具有明显的向内凹进部件，但是涉案侵权产品却是平缓的；

5、按摩部件以及舒缓部件均属于功能性设计，比对该产品时应当排除该两部件，需要进行比较的是整个外观，涉案专利整体外观是椭圆形，属于常规设计，不具有创造性。

四、被告的现有设计抗辩相关事实 1、被告提交了（2018）粤广广州第045572号公证书，该公证书载明，2018年3月30日，案外人申请对在www.1688.com上的“深圳市宏达隆投资有限公司”的相关网页进行保全，公证书附件第10页显示“洁面仪洗脸仪清洁面部电动美容仪洗脸神器声波去黑头”产品的上市时间2015年，零售价328元，并有产品外观图片，公证书附件第24页，有一张编号为NTEK-2014DG0610495S-01检测报告，显示名称为净透缓龄洁面仪，型号为SMT1085的样品送检时间为2015年7月31日。

被告以此主张“洁面仪洗脸仪清洁面部电动美容仪洗脸神器声波去黑头”产品的生产、销售时间在2015年，可以构成现有设计。

原告针对被告的上述主张提交了以下反驳证据：（2018）深南证字第12088号公证书，该公证书载明，2018年5月9日，在公证员的监督下，在www.1688.com上搜索“深圳市宏达隆投资有限公司”，公证书附件11、13页显示该店铺诚信通第1年，附件7页显示“洁面仪洗脸仪清洁面部电动美容仪洗脸神器声波去黑头”该产品的上市时间2017年，零售价328元，并有产品外观图片，公证书附件15-19页显示该产品最早的评论时间为2017年9月10日。

针对编号为NTEK-2014DG0610495S-01检测报告，原告提交了该报告的完整版，显示名称为净透缓龄洁面仪，型号为SMT1085的样品照片，该样品为正反面设计，一面为毛刷，一面为波纹，与店铺在售产品“洁面仪洗脸仪清洁面部电动美容仪洗脸神器声波去黑头”、涉案专利图片、被控侵权产品外观存在实质性差别。

原告主张案外人“深圳市宏达隆投资有限公司”的阿里巴巴诚信通才开通1年，不可能在2015年就上架销售产品，其次，从两份公证书看“洁面仪洗脸仪清洁面部电动美容仪洗脸神器声波去黑头”产品标注的上市时间可以任意修改，且该产品的最早评论时间为2017年，结合其诚信通时间，可以证明该产品的上架销售时间应该在2017年左右。

而编号为NTEK-2014DG0610495S-01检测报告所检测的产品与该网店所销售“洁面仪洗脸仪清洁面部电动美容仪洗脸神器声波去黑头”产品并不是一个产品，与本案没有关联性。

2、被告提交申请日为2016年1月19日、授权公告日为2016年8月10日、专利名称为“迷你硅胶美容洁面仪”的ZL201630018073.3号外观设计专利证书主张现有技术。

被告认为涉案侵权产品其整体呈椭圆形，主视图上下两部分是此产品的洁面部分以及舒缓部分，在先设计整体呈椭圆形，从主视图可以看出其上下部分同是清洁部分、舒缓部分，且其形状和被控侵权产品近似，两者从形状和结构上并无较大差异，在先设计已经公开了涉案专利和被控侵权产品相似。

原告认为ZL201630018073.3号“迷你硅胶美容洁面仪”外观设计专利与涉案专利既不相同也不实质相同，不属于同样的外观设计。

五、关于原告主张赔偿数额计算的有关事实 原告未能提交诉请100万元的依据，请求法院对经济损失和本案的其他维权费用金额酌情确定。

但认为被告注册资本100万元，从龙华市场监督管理局现场拍摄的照片可见生产涉案侵权产品数量巨大。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

原告依法对名称为“洁面仪”、专利号为ZL201630165813.6的外观设计专利权享有专利权，涉案专利稳定有效，本院依法予以保护。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计，如在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

被控侵权产品与原告专利产品同为洁面仪，系同类产品。

将被控侵权产品与原告专利进行比对，两者无实质性差异，因此，本院认定被控侵权产品与原告专利外观设计近似，被控侵权产品落入原告外观设计专利权的保护范围。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，被告可立欣公司自认涉案产品是其生产，且自认对之前销售的产品已经承担责任，可见存在销售行为，本院依法认定被告可立欣公司未经权利人许可，以经营为目的，实施了制造、销售侵权产品的行为，构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

至于原告主张的许诺销售，因未提交证据予以证明，根据民事证据规则，本院对该主张予以驳回。

同理，被告危红铃虽是被告可立欣公司的股东之一以及相关外观设计专利权利人，但原告并未提交证据证明其行为非履行职务行为且实施或与被告可立欣公司共同实施了侵权行为，原告主张被告危红铃承担侵权责任，没有事实和法律依据，本院予以驳回。

关于两被告提出的现有设计抗辩，首先，现有证据无法证明案外人深圳市宏达隆投资有限公司在其阿里巴巴网店所销售的“洁面仪洗脸仪清洁面部电动美容仪洗脸神器声波去黑头”产品的公开销售时间在涉案专利的申请日之前，被告申请调取相关检测报告以及阿里巴巴相关企业开店、认证规则，因均与证明公开销售时间无直接关联性，本院也不予采纳，被告仅凭上述网页主张现有设计抗辩，本院不予采纳。

其次，被告提交的ZL201630018073.3号“迷你硅胶美容洁面仪”外观设计专利证书主张现有技术，虽被控侵权产品与该专利系同类产品，但将被控侵权产品与该专利进行比对，两者不构成相同或者近似，被告据此主张现有设计抗辩，本院予以驳回。

鉴于原告没有证据证明其因侵权遭受的损失或者被告可立欣公司因侵权获得的全部利益数额，故本院根据本案的具体情况，综合考虑原告请求保护专利的类别、被告销售规模、原告支出的必要维权费用等因素，酌情确定被告可立欣公司赔偿原告经济损失及合理的维权费用共计30万元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第九条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决如下： 一、被告深圳可立欣科技有限公司立即停止侵害原告胡汉波名称为“洁面仪”、专利号为ZL201630165813.6的外观设计专利权行为；

二、被告深圳可立欣科技有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告胡汉波经济损失及合理维权支出共计30万元；

三、驳回原告胡汉波的其他诉讼请求。

本判决生效后，被告若未按本判决指定的期限履行本判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，被告应向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13800元，由被告深圳可立欣科技有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。

审判长　张　　　　睿 审判员　吴　 春　 泷 审判员　聂　　　　效 二〇二〇年三月五日 书记员　付红萍（兼） 附一：相关法律条文 《中华人民共和国专利法》 第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》 第八条在与外观设计产品相同或者近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响： （一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。